Market Court dismisses procurement bid challenge but orders public body to pay legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös Kela) on pyytänyt 3.7.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia tulkkauspalveluiden välitysjärjestelmästä sekä siihen liittyvistä tarjouspyynnössä määritellyistä palveluista. Hankinnasta on julkaistu EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut seitsemän tarjousta.

Kansaneläkelaitoksen IT-osaston johtaja on hyväksynyt 9.10.2009 tekemällään päätöksellä (Kela 9/442/2009) IT-osaston osastopäällikön esityksen Innofactor Oy:n valitsemiseksi tulkkauspalveluiden välitysjärjestelmän toimittajaksi.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi noin 650.000 euroa.

Markkinaoikeus on 6.11.2009 antamallaan päätöksellä hylännyt hakijan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

HAKEMUS

Evantia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen 9.10.2009 tekemän hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 225.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 18.352,20 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä ei ole tehty riittävää eroa tarjoajille asetettujen vaatimusten ja tarjousten vertailuperusteiden välillä. Kela on tarjousten vertailussa vertaillut suurelta osin yrityksiä eikä tulkkauspalveluiden välitysjärjestelmiä, jonka hankkimisesta on ollut kysymys. Tarjousten vertailuperusteina on virheellisesti käytetty tarjoajan soveltuvuuden arviointiin liittyviä tekijöitä, jotka tulee arvioida ennen tarjousvertailua.

Vertailuperusteena ollut ”tarjoajan kyky ja asiantuntemus” liittyy tarjoajan ominaisuuksiin, jotka tulee määritellä ja arvioida erikseen ennen tarjousten vertailua. Tämän vertailuperusteen osalta on pyydetty selvitystä tarjoajien referensseistä ja koulutuksesta osana tarjousvertailua, vaikka nämä seikat ovat tarjoajan soveltuvuutta määrittäviä tekijöitä.

Vertailuperusteen ”yhteistyömalli” osalta tarjouspyynnössä on puolestaan todettu, että vertailussa arvioidaan muun muassa tarjoajan ja Kelan yhteistyön joustavuutta. Tarjouspyynnössä ei ole ilmaistu, miten yhteistyön joustavuutta voidaan ylipäätään mitata.

Osa tarjouspyynnön kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteista on laadittu siten, että niitä on ollut tarkoitus arvioida ja verrata asetettujen vähimmäisvaatimusten ylittävältä osin. Näitä vähimmäisvaatimuksia ei kuitenkaan ole määritelty siten, että ne olisivat olleet selvästi mitattavissa ja että niiden ylimenevä osa olisi ollut arvioitavissa. Tarjouspyyntö on antanut Kelalle tarjousten vertailemisessa lähes rajattoman valinnanmahdollisuuden.

Tarjousten vertailu on ollut virheellistä. Hintavertailun osalta Kela on virheellisesti muuttanut hakijan tarjoushintoja lisäämällä niihin 22.500 euron verran sellaisia optiohintoja, joiden ei tarjouspyynnön mukaan ole pitänyt kuulua tarjousvertailuun. Menettely on johtanut hakijan aseman heikkenemiseen tarjousvertailussa. Myös tarjousten laatuvertailu on ollut hakijaa syrjivää. Hankintapäätöksestä ei ole riittävällä tavalla ilmennyt, millä perusteilla tarjoukset on pisteytetty.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.777,50 eurolla korkoineen.

Tarjoajien soveltuvuusvaatimukset ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet voivat vaihdella hankinnan kohteen mukaan, ja määrätynlaiset seikat voivat liittyä joissakin tapauksissa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja toisissa tapauksissa taas paremminkin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen.

Asiantuntijapalveluiden hankinnassa on hyväksyttävää käyttää tarjousten vertailuperusteina tekijöitä, joilla mitataan tarjoajan kyvykkyyttä toteuttaa hankinta mahdollisimman laadukkaasti. Kelan ilmoittamat vertailuperusteet eivät koske tarjouksen tekevien yritysten kokemusta ja osaamista yritystasolla, vaan tarjoajien tähän hankintaan nimeämien avainhenkilöiden kokemusta ja osaamista toteuttaa hankinta Kelan kannalta mahdollisimman laadukkaasti. Asiantuntijapalveluissa hankintayksiköllä tulee olla oikeus arvioida ja arvostaa tarjousten vertailussa työn suorittamiseen tarjottujen avainhenkilöiden henkilökohtaista osaamista ja kokemusta. Hankintayksiköllä tulee olla oikeus valita työn suorittamiseen ne henkilöt, joiden hankintayksikkö annettujen tarjousten perusteella arvioi tuottavan korkealaatuisimman palvelun hankintayksikölle.

Tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina ei ole käytetty yhtään samaa tekijää kuin kelpoisuusvaatimuksina. Kela on määritellyt laadulliset vertailuperusteet selkeästi siten, että ensin on määritelty vähimmäistaso, josta ei saa pisteitä. Tämän jälkeen on määritelty lisäarvotekijät, joista on voinut saada tarjouspyynnössä ilmoitetun määrän pisteitä. Tarjousten pisteytysperusteet on määritelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti.

Hakijan tarjouksen hintaliitteessä oli merkitty optioiksi ominaisuuksia, jotka ovat olleet tarjouspyynnön mukaan pakollisia. Näistä ominaisuuksista esitetyt hinnat on näin ollen lisätty hakijan tarjouksen hintaan. Laadun osalta Kela on vertaillut tarjouksia tarjouspyynnössä ilmoitettujen lisäarvotekijöiden mukaisesti.

Kela on menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hakija on sijoittunut tarjousvertailussa seitsemän tarjoajan joukossa toiseksi viimeiseksi. Asiassa ei ole perusteita määrätä hakijalle maksettavaksi hyvitysmaksua. Hakijan esittämä hyvitysmaksuvaatimus on lisäksi määrällisesti ylimitoitettu.

LAUSUNTO

Innofactor Oy on antanut lausunnon hakijan vaatimuksesta kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpano väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi vaatien, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.900 eurolla korkoineen.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään, että hakija olisi virheettömässä menettelyssä voittanut tarjouskilpailun. Hakijan ja voittaneen tarjoajan välinen piste-ero on useista hankinnassa tehdyistä virheistä johtuen keinotekoinen. Kela on tarjousten vertailussa arvioinut monissa kohdissa tarjouksia hakijaa syrjivästi. Oikein tehdyssä pisteytyksessä hakija olisi saanut enemmän pisteitä kuin voittanut tarjoaja.

LISÄVASTINE

Kela on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt tarjoajan kykyä ja asiantuntemusta sekä yhteistyömallia koskevien vertailuperusteiden asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintamenettely

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun muassa hankinnan kohteen määrittely sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset ja tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Hankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan tarjoaja, joka ei täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia vaikeavammaisten tulkkauspalveluiden välitysjärjestelmän toimittamisesta ja siihen liittyvistä tarjouspyynnössä määritellyistä käyttöönotto-, koulutus- ja sovellustukipalveluista. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on kuvattu hankinnan kohteena olleen välitysjärjestelmän tekniset ja toiminnalliset vaatimukset sekä ilmoitettu tarjoajan soveltuvuusvaatimukset ja tarjouksen valinnassa käytettävät perusteet.

Tarjoajien soveltuvuusvaatimukset on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Kelpoisuusehdot ja vertailuperusteet”, jonka mukaan tarjoajan soveltuvuus arvioidaan kaupparekisteriotteen, sosiaaliturva- ja eläkevakuutusmaksujen sekä verojen maksamisesta esitettyjen todistusten, luottolaitoksen tarjoajan luottokelpoisuudesta antaman lausunnon sekä tarjoajan taloudellisesta kantokyvystään antaman selvityksen perusteella.

Tarjouksen valintaperusteeksi on tarjouspyynnön edellä mainitussa liitteessä 4 ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että laadullisten vertailuperusteiden painoarvo on ollut 60 ja hinnan painoarvo 40 prosenttia. Laadulliset vertailuperusteet on jaettu tarjouspyynnössä vielä tarkemmin määriteltyihin osatekijöihin niin, että tarjoajan kyvyllä ja asiantuntemuksella on ollut 20 prosentin, yhteistyömallilla 10 prosentin sekä kokonaisjärjestelmän soveltuvuudella 30 prosentin painoarvo.

Vertailuperusteiden hyväksyttävyys

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien soveltuvuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi, ja vasta tämän jälkeen arvioitava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina on kuitenkin käytettävä sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 106) mukaan vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulisi myös erottaa toisistaan.

Vertailuperustetta ”tarjoajan kyky ja asiantuntemus” koskevan tarjousten vertailun on tarjouspyynnössä ilmoitettu tapahtuvan sen perusteella, mikä on tarjoajien ehdottamien henkilöiden osaaminen ja kokemus (”CV:illä todennettuna”) vastaavista projektitoimituksista, sekä resurssien riittävyyden ja tarjoajan esittämän projektisuunnitelman perusteella.

Tarjouksissa ehdotettujen henkilöiden osaamiseen ja kokemukseen liittyen hankintayksikkö on tarjouspyynnössä laadullisten vertailuperusteiden ilmoittamisen yhteydessä asettanut niin tarjoajan nimeämiä vastuuresursseja, joilla on tarkoitettu projektipäälliköitä sekä teknisiä ja toiminnallisia vastuukonsultteja, koskevat vähimmäisedellytykset kuin myös ilmoittanut ne lisäarvotekijät, joiden perusteella tarjoaja saa ehdottamiensa henkilöiden vastaaviin hankkeisiin osallistumisesta ja työkokemuksesta lisäpisteitä. Resurssien riittävyys on tarjouspyynnössä ilmoitettu arvioitavan suhteessa tarjoajan esittämään projektityömalliin siten, että arvioinnissa otetaan huomioon myös tarjoajan esittämä näkemys asiakkaan resursointitarpeesta ja tämän näkemyksen jakautuminen osatehtäviin. Lisäarvotekijänä on ilmoitettu otettavan huomioon erityisesti tarjoajan resurssienhallinnan suunnitelman yksityiskohtaisuus sekä tehokas varahenkilöjärjestely.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut vertailuperusteen ”tarjoajan kyky ja asiantuntemus” alla vertaillut vertailutekijät eli tarjoajien ehdottamien henkilöiden ansioluetteloilla todennettavat referenssitiedot vastaavista projektitoimituksista ja tarjoajan resurssien riittävyys ovat hankinnan kohde huomioon ottaen liittyneet enemmän tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Hankintayksikkö ei ole siten tehnyt hankintamenettelyssään riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten keskinäisen paremmuuden arviointiin liittyvien seikkojen välillä.

Vertailuperusteella ”yhteistyömalli” on tarjouspyynnössä ilmoitettu arvioitavan tarjoajan ja hankintayksikön välisen yhteistyön joustavuutta erityisesti ratkaisun jatkuvan kehittämisen osalta sekä Kelan ja sen ensisijaisten sidosryhmien (tulkinvälityskeskukset ja tulkit) mahdollisuutta osallistua siihen. Vähimmäisvaatimukseksi on ilmoitettu, että Kelan on tehokkaalla, systemaattisesti kuvatulla tavalla voitava osallistua ratkaisun jatkuvaan kehittämiseen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja saa yhteistyömallia koskevasta vertailuperusteesta pisteitä, jos ”tarjoaja esittää selkeää, systemaattista ratkaisun T&K-mallia, jossa Kelalla on osoitettu vaikutusmahdollisuus”, ”tarjouksessa on esitetty systemaattinen, tehokas tapa, jolla tulkinvälityskeskukset voivat osallistua ratkaisun jatkuvaan kehittämiseen” tai ”tarjouksessa on esitetty systemaattinen, tehokas tapa, jolla tulkit (huomioiden ryhmän ominaispiirteet) voivat osallistua ratkaisun jatkuvaan kehittämiseen”.

Markkinaoikeus katsoo, että vertailuperuste ”yhteistyömalli” ja sen osalta arvioitaviksi ilmoitetut vertailutekijät ovat olleet hankinnan kohde huomioon ottaen siinä määrin yleisluontoisia ja yksilöimättömiä, etteivät tarjoajat ole tarjouspyynnön perusteella tarjouksia laatiessaan voineet riittävällä tarkkuudella tietää, millä konkreettisilla seikoilla on kyseisen vertailuperusteen kohdalla merkitystä tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta arvioitaessa. Vertailuperusteen käyttäminen tarjousten paremmuuden arvioinnissa ei siten ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa.

Johtopäätös

Kansaneläkelaitoksen on edellä lausutun perusteella katsottava menetelleen hankinnassa vertailuperusteiden asettamisen osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on siten harkittava hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn virheen laatu ja jäljempänä seuraamuksen osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua hakijan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintapäätös on pantu täytäntöön. Hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi.

Hankintayksikkö on menetellyt edellä mainitulla tavalla virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Hankintamenettelyn virheellisyyden laatu huomioon ottaen asiassa on vaikea arvioida, miten tarjouspyyntö olisi virheettömässä menettelyssä laadittu ja mikä vaikutus tällä mahdollisesti olisi ollut tarjoajien antamiin tarjouksiin. Hakijan tarjous ei ole ollut hinnaltaan halvin ja se on sijoittunut kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella suoritetussa tarjousten vertailussa kuudenneksi.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida todeta, että hakijalla olisi hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian näin päättyessä Kansaneläkelaitos on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti huomioon ottaen velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen, joten sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Kansaneläkelaitos ja Innofactor Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Evantia Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Evantia Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen ja Innofactor Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Nina Korjus ja Pasi Yli-Ikkelä.