Market Court dismisses procurement challenge; quality criteria exceed legal requirements but do not violate public procurement rules.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Espoon kaupunki on pyytänyt 9.10.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia päivähoitopalveluiden hankinnasta Lippajärven, Muonamiehen ja Suopuron päiväkoteihin 1.8.2010 alkavalle viisivuotiselle sopimuskaudelle. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Espoon kaupungin perusturvajohtaja on päätöksellään 26.11.2009 § 26 päättänyt muun ohella valita palveluntuottajaksi Lippajärven päiväkotiin Mainio Vire Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 4.000.000 euroa.

Espoon kaupunki on markkinaoikeuteen 22.12.2009 saapuneessa kirjelmässään ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstään täytäntöön siltä osin kuin se koskee Lippajärven päiväkodin palveluntuottajan valintaa ennen kuin markkinaoikeus on antanut ratkaisun asiassa.

HAKEMUS

Suomen Tenava päiväkodit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin perusturvajohtajan päätöksen 26.11.2009 § 26 siltä osin kuin se koskee Lippajärven päiväkodin palveluntuottajan valintaa sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kilpailuttamaan hankinnan uudelleen. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.325,72 eurolla korkoineen.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina hinta 60 prosentin painoarvolla ja laatu 40 prosentin painoarvolla. Laadun vertailuperusteet ovat liittyneet päivähoitoasetuksen vähimmäisvaatimukset ylittävän tarjoajan kelpoisuuden arviointiin.

Laadun vertailussa on arvioitu kahden vertailuperusteen osalta vähimmäisvaatimukset ylittävän koulutuksen omaavan henkilöstön määrää ja yhden vertailuperusteen osalta toistaiseksi voimassaolevien työsuhteiden määrää. Koulutetun henkilöstön määrä tai toistaiseksi voimassaolevien työsuhteiden määrä eivät kuulu hankintalain 72 §:ssä mainittuihin laadunhallintaan, pätevyyteen, kokemukseen sekä ammattitaitoon ja siten vähimmäiskelpoisuuden ylittävien laatukriteerien osalta sallittuihin vertailuperusteisiin.

Toistaiseksi voimassaolevien työsuhteiden määrän käyttäminen vertailuperusteena on huonosti perusteltavissa, koska henkilöstön kokoonpano ei ole koko sopimuskauden ajan muuttumaton. Myös tarjoajan on vaikea antaa sitovaa lupausta tietyn tyyppisistä työsuhteista, koska henkilökunta voi muuttua sopimuskauden aikana useaan kertaan. Vertailuperuste kuvastaa siten tilannetta vain tietyllä hetkellä ja kohtelee tarjoajia sattumanvaraisesti. Vertailuperuste ei ole hankintalaissa tarkoitetulla tavalla relevantti vertailukriteeri, minkä lisäksi sen noudattamisen valvonta on käytännössä mahdotonta.

Laadun painoarvo ja pisteytysmalli sekä laadun arvioinnissa käytetyt vertailuperusteet ovat olleet omiaan nostamaan tarjousten kokonaishintoja ja suosimaan suhteettomasti hankinnan kelpoisuusehdot ylittävää laatua. Tarjoajien on ollut edullista esittää tarjouksessaan mahdollisimman suurta henkilöstömäärää päästäkseen palveluntuottajaksi, vaikka päivähoitoasetuksen henkilöstöä koskevilla vähimmäismitoituksilla on jo varmistettu laadukas lastenhoito. Tämän vuoksi hinnan merkitys tarjousvertailussa on jäänyt suhteettoman alhaiseksi, eikä hankintalain 1 §:n mukainen tavoite julkisten varojen tehokkaasta käytöstä ole toteutunut.

VASTINE

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisessa sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa pelkästään sen vuoksi, että se on asettanut vertailuperusteet ja niiden painotuksen siten, että se on saanut hinnaltaan kalliita tarjouksia. Hankinnan tarkoituksenmukaisuuden arviointi kuuluu lähtökohtaisesti yksin hankintayksikölle.

Laatuvertailussa tarjoaja on saanut pisteitä, jos tarjoaja on tarjouksessaan tarjonnut koulutettua lisähenkilökuntaa tai pääasiassa pysyviä työsuhteita. Selvää on, että laadun vertailuperusteet ovat nostaneet tarjousten hintatasoa, mutta samalla ne ovat myös nostaneet palvelun laatua.

Kilpailutettujen kohteiden osalta voittaneeksi tarjoajaksi ei ole läheskään kaikissa kohteissa valittu tarjoajaa, joka on saanut laatuvertailussa täydet pisteet. Lisäksi yhdenkään kohteen osalta valituksi ei ole tullut tarjoaja, joka on tarjonnut kalleinta kokonaishintaa. Hinnalla on siten ollut tarjouksen valinnassa olennainen merkitys.

Palveluhankinnoissa rajanveto sen suhteen, milloin kysymys on nimenomaisesti tarjoajan kelpoisuudesta ja milloin tarjouksen laatuun liittyvästä seikasta, ei ole yksiselitteistä. Vertailuperusteet eivät ole liittyneet hakijan esittämällä tavalla ainoastaan tarjoajan kelpoisuuteen tai sen ylittäviin seikkoihin vaan myös palvelun laatuun. Koska laadun vertailuperusteet ovat täyttäneet hankintalain 72 §:n vaatimukset, merkitystä ei ole ollut sillä, ettei henkilökunnan määrää tai työsuhteiden pysyvyyttä ole mainittu sanotussa pykälässä niinä perusteina, joita voidaan käyttää vertailtaessa hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittäviä seikkoja. Lisäksi hakijan käsitys siitä, että tarjoajien kelpoisuuteen liittyvien seikkojen arviointi tarjousvertailussa olisi sallittu vain hankintalain 72 §:ssä nimenomaisesti mainittujen seikkojen perusteella, on virheellinen.

Kaikissa palveluhankinnoissa henkilöstöön liittyvät vertailuperusteet kuvaavat lähtökohtaisesti tilannetta tietyllä hetkellä. Tällaisia vertailuperusteita koskeva tilanne voi aina muuttua. Tämä ei tee kuitenkaan henkilöstöön liittyvien vertailuperusteiden käyttöä kielletyksi. Toistaiseksi voimassaolevien työsuhteiden määrän arvioimisen tarkoituksena on ollut vakauttaa päiväkodin henkilöstö niin hyvin kuin mahdollista ja ehkäistä henkilökunnan kiertoa. Vertailuperuste on ollut merkityksellinen eikä se ole kohdellut tarjoajia sattumanvaraisesti. Vertailuperustetta ei ole myöskään vaikea valvoa. Hankintayksikkö valvoo jatkuvasti päiväkotien henkilöstön työsuhteita. Vertailuperuste on siten liittynyt merkityksellisellä tavalla palvelun laatuun ja sisältöön. Se on lisäksi kohdellut kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja se on ollut helposti mitattavissa.

LAUSUNTO

Mainio Vire Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että toistaiseksi voimassaolevien työsuhteiden määrän käyttäminen vertailuperusteena syrjii uusia alalle tulevia yrityksiä, koska yrityksen ei voida olettaa palkkaavan heti henkilökuntaa vakinaiseen työsuhteeseen. Lisäksi hankintalain 72 §:stä ilmenee, että kelpoisuustyppisten vertailuperusteiden käyttö on sallittua vain siksi, että tällä voidaan ottaa huomioon henkilöiden asiantuntemus, ammattitaito tai pätevyys tilanteissa, joissa näillä ominaisuuksilla on kiistatta merkitystä hankinnassa. Mainittu vertailuperuste ei kuitenkaan kerro työtekijän asiantuntemuksesta, ammattitaidosta tai pätevyydestä eikä siten täytä hankintalain 72 §:ssä asetettua perusvaatimusta tämän tyyppiselle vertailuperusteelle.

Laatuvertailussa eniten laatupisteitä kerännyt tarjoa on saanut täydet 40 laatupistettä riippumatta siitä, kuinka paljon tarjoaja vertailussa oikeasti ansaitsisi laatupisteitä. Tämä on johtanut laatutekijän merkittävään korostumiseen ilman, että tarjousten välillä olisi laadullisesti ollut tosiasiallisesti suuria eroja.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan muun ohella, että toistaiseksi voimassaolevien työsuhteiden määrän käyttäminen tarjousten vertailuperusteena ei ole ollut kohtuutonta eikä se ole syrjinyt uusia alalle tulevia yrityksiä, sillä toistaiseksi voimassa olevat työsuhteet ovat työsopimuslain mukaan lähtökohtaisesti työsuhteiden sopimusmuoto.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palvelujen ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Säännöksen mukaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnössä 9.10.2009 on pyydetty tarjouksia päivähoitopalveluiden hankinnasta Lippajärven, Muonamiehen ja Suopuron päiväkoteihin.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu, että palveluntarjoajan on täytettävä laadulle asetetut kelpoisuusehdot päästäkseen varsinaiseen tarjousten vertailuun. Tarjouspyynnön mukaan mainittuihin kelpoisuusehtoihin ovat sisältyneet lainsäädännön vaatimukset sekä muut laadun minimitasolle asetetut vaatimukset. Laatua koskevat kelpoisuusehdot ovat ilmenneet tarjouspyynnön liitelomakkeelta 2, johon tarjoajien on tullut kunkin laatutekijän osalta merkitä rastilla kelpoisuusehdon täyttyminen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina palvelun hinta 60 prosentin painoarvolla ja palvelun laadun lisäarvo 40 prosentin painoarvolla.

Palvelun laadun lisäarvo on ilmoitettu pisteytettävän ”laadun lisäarvo/vertailuperusteet” -kohdassa mainittujen perusteiden mukaisesti. Laadun vertailuperusteiksi on kyseisessä kohdassa ilmoitettu seuraavat vertailuperusteet: ”1. Kelpoisuuden omaavan hoito- ja kasvatushenkilöstön määrä suhteessa lapsimäärään ylittää päivähoitoasetuksessa edellytetyn vähimmäismitoituksen”, ”2. Päivähoitoasetuksen edellyttämän vähimmäismitoituksen mukaisen kelpoisuuden omaavan hoito- ja kasvatushenkilöstön työsuhteet ovat pääsääntöisesti toistaiseksi voimassaolevia” ja ”3. Lastentarhanopettajan kelpoisuuden omaavia on päivähoitoasetuksen edellyttämästä vähimmäismitoituksen mukaisesta hoito- ja kasvatushenkilöstöstä enemmän kuin joka kolmas (ei koske ryhmäperhepäivähoitoa)”. Tarjouspyynnössä on kunkin edellä mainitun vertailuperusteen osalta ilmoitettu pisteytystaulukko, jonka perusteella tarjoukset tarjousten vertailussa pisteytetään, sekä kerrottu, miten laadusta annettavat kokonaispisteet määräytyvät.

Asian oikeudellinen arviointi

Käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut asettaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteilla tarjouspyynnöstä ilmenevät painoarvot. Hankintayksikkö on toteuttanut tarjousvertailun vertailemalla tarjouksia tarjouspyynnössä ilmoittamiensa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden nojalla ja soveltaen tarjouspyynnössä ilmoitettuja painoarvoja. Vertailuperusteiden pisteytys on tehty tarjoajien tarjouspyynnön liitelomakkeissa ilmoittamien tietojen perusteella. Asiassa ei ole ilmennyt, että tarjousten vertailu olisi suoritettu tarjouspyynnössä ja tarjouksissa ilmoitettuun nähden virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä todetun perusteella hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ratkaisu huomioon ottaen hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä. Asian ratkaisu huomioon ottaen olisi sen sijaan kohtuutonta, mikäli hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hakijan korvattavaksi tulevien oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän arvioinnissa markkinaoikeus on ottanut huomioon, että hankintayksikön kirjelmät ovat sisällöltään olennaisilta osin samoja kuin samaan aikaan ratkaistavassa asiassa 19/10/JH.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Suomen Tenava päiväkodit Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Suomen Tenava päiväkodit Oy:n korvaamaan Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Matti Vedenkannas.