Market Court voids contract execution for option period due to tender procedure errors but dismisses compensation claim.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Eurajoen kunta on pyytänyt 25.8.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kunnan tietotekniikkapalveluista kolmen vuoden sopimuskaudelle, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimustarkistuksen jälkeen sopimusta kahdella vuodella saman toimittajan kanssa. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta.

Eurajoen kunnanhallitus on päätöksellään 3.11.2009 § 329 valinnut palveluntuottajaksi Netorek Oy:n.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain 15 §:ssä säädetyn tavara- ja palveluhankintojen kansallisen kynnysarvon. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankinnan kokonaishinta perustamis- ja käyttökustannuksineen on kolmelle vuodelle noin 50.000 euroa.

Eurajoen kunta ja Netorek Oy ovat 14.6.2010 allekirjoittaneet hankintasopimuksen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle siten, että sopimus on mahdollista irtisanoa päättymään aikaisintaan 1.2.2013.

HAKEMUS

SataCom Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Eurajoen kunnanhallituksen päätöksen 3.11.2009 § 329 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 9.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.158 eurolla korkoineen.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet on määritelty tarjouspyynnössä puutteellisesti etenkin tukihenkilöstön, alihankinnan sekä palveluajan ja palveluvasteiden osalta. Vertailuperusteet on hankintapäätöstä tehtäessä jaettu alakriteereihin, joita ei ollut määritelty tarjouspyynnössä. Tarjoajat eivät ole voineet tietää, miten tarjousten arviointi toteutetaan ja mihin seikkoihin hankintayksikkö kiinnittää tarjousten vertailussa huomiota. Hankintayksikkö on myös virheellisesti käyttänyt referenssejä vertailuperusteena.

Hankintapäätöstä ei ole perusteltu riittävästi. Hankintapäätöksestä ei kaikkien vertailuperusteiden osalta ilmene, mihin tarjousten arviointi on perustunut ja miten se on toteutettu.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnassa sovelletaan JIT 2007 -sopimusehtoja. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut soveltavansa tarjouksessaan IT 2000 -sopimusehtoja. Lisäksi voittanut tarjoaja on jättänyt kaksi vaihtoehtoista tarjousta, vaikka vaihtoehtoiset tarjoukset eivät ole olleet tarjouspyynnön perusteella hyväksyttäviä.

VASTINE

Eurajoen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Tarjouspyyntö ei ole ollut puutteellinen, ja tarjousvertailu on suoritettu syrjimättömästi ja tasapuolisesti. Tarjousten vertailuperusteet on ilmoitettu tarjouspyynnössä riittävällä tarkkuudella. Hankintalaki ei edellytä tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden ja niiden suhteellisen painotuksen kertovan vertailutaulukon esittämistä tarjouspyynnön yhteydessä. Tarjouksia on vertailtu jokaista vertailuperustetta käyttäen ja niiden soveltaminen tarjoukseen on perusteltu. Tarjousvertailusta ilmenee kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Myös piste-erot on perusteltu.

Hankinta on ollut laadultaan sellainen, että se on edellyttänyt valittavalta palveluntuottajalta hyvää kokemusta vastaavien tietotekniikkapalveluiden toimittamisesta. Hankintayksikkö on tämän vuoksi asettanut yhdeksi vertailuperusteeksi referenssit tarjotun palvelun muista käyttäjistä.

Hakijan tarjous ei ole ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on perustelematon, yksilöimätön ja ylimitoitettu. Lisäksi hakijan vaatimus hyvitysmaksulle määrättävästä viivästyskorosta ei perustu lakiin.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on ilmoitettava myös muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikön on ensin hankintalain 71 §:n mukaisesti tutkittava tarjoajien soveltuvuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi, ja tämän jälkeen hankintalain 72 §:n mukaisesti arvioitava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Tarjoajan soveltuvuusvaatimukset ja tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet voivat vaihdella hankinnan kohteen mukaan. Siten eräät seikat voivat liittyä joissakin tapauksissa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja toisissa tapauksissa taas paremminkin tarjousten taloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä yhtäältä tarjoajien soveltuvuutta ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellista paremmuutta arvioitaessa.

Tarjouspyynnön kohdassa 1 ”Toimittajilta pyydettävät selvitykset” on ilmoitettu, mitä selvityksiä tarjoajan tulee tarjouksensa yhteydessä hankintayksikölle esittää. Tarjouspyynnössä on tältä osin ilmoitettu, että tarjoajan kelpoisuuden tarkistamisella selvitetään tarjoajan edellytykset suoriutua tarjouspyynnön edellyttämistä vaatimuksista ja että tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknistä, taloudellista tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen.

Tarjouspyynnön edellä mainitun kohdan mukaan tarjoajan on tullut kelpoisuuden toteamiseksi toimittaa tarjouksensa liitteenä hankintayksikölle todistukset verojen ja lakisääteisten vakuutusmaksujen suorittamisesta. Lisäksi tarjouspyynnön kyseisessä kohdassa on edellytetty, että tarjoaja toimittaa hankintayksikölle todistukset palvelun suorittamisesta vastaavien henkilöiden koulutuksesta ja ammatillisesta pätevyydestä, luettelon toimittajan tarjoaman palvelun muista käyttäjistä (referenssit), selvityksen alihankkijoiden käytöstä sekä todistuksen toimittajan teknistä kykyä ja laadunvalvontaa koskevasta toimivaltaisen viranomaisen tarkastuksesta.

Tarjouksen valinta- ja vertailuperusteet ovat käyneet ilmi tarjouspyynnön kohdasta 2.4 ”Tarjouksen arviointikriteerit”, jossa on ilmoitettu seuraavaa:

”Tarjoukset arvioidaan kokonaistaloudellisuuden perusteella. Tähän liittyvät arviointiperusteet ja painoarvot ovat seuraavat:

Hinta 40

– kolmen vuoden kokonaiskustannukset

Palvelut ja osaaminen 60

– palveluihin liittyvän tukihenkilöstön kokonaismäärä, osaaminen ja laadunvalvonta

– referenssit

– alihankkijoiden käyttö

– palveluaika ja palveluvasteet (ilmoitetaan liitelomakkeella 5)

– palvelutuotannon / työn tekemisen estävä ongelma

– palvelutuotantoa / työn tekemistä haittaava ongelma

– muu ongelma tai palvelusuorite

– käyttäjätunnusten hallintaan liittyvät tehtävät

– järjestelmämuutosten aiheuttama valmius projektin aloittamiseen

– käyttötuen sijainti ja resurssit”.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjousten vertailuperusteista ”palveluihin liittyvän tukihenkilöstön kokonaismäärä, osaaminen ja laadunvalvonta” sekä ”referenssit” liittyvät lähtökohtaisesti pikemmin tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioimiseen. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt selvästi ilmi, miltä osin tarjoajilta tarjouspyynnössä edellytettyjä selvityksiä käytetään tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa. Tarjouspyyntö on siten ollut tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta jo tästä syystä epäselvä.

Referenssien osalta markkinaoikeus toteaa myös, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok., s. I-6351, 62–67 kohta) on katsottu, että luettelonomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä ilman muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena. Yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainitun tuomion mukaan tällaisen luettelon avulla ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin. Hankintapäätökseen liitetystä tarjousten vertailuasiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on vertaillut referenssejä niiden lukumäärän perusteella.

Tarjouspyyntö on ollut laatua koskevien vertailuperusteiden osalta myös muuten epäselvä. Alihankkijoiden käyttöä koskevan vertailuperusteen sisältöä ei ole määritelty tarjouspyynnössä lainkaan. Lisäksi palveluaikaa ja palveluvasteita koskevan vertailuperusteen täsmällinen sisältö ja soveltamistapa on määritelty tarjouspyynnössä puutteellisesti. Tarjouspyyntö ei laatua koskevien vertailuperusteiden yksilöimättömyys huomioon ottaen ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintayksikkö on painottanut laatua koskevia vertailuperusteita tarjousten vertailussa siten, että ”palveluihin liittyvän tukihenkilöstön kokonaismäärä, osaaminen ja laadunvalvonta” on saanut 20 prosentin, ”referenssit” 15 prosentin, ”alihankkijoiden käyttö” 5 prosentin, ”palveluaika ja palveluvasteet” 15 prosentin sekä ”käyttötuen sijainti ja resurssit” 5 prosentin painoarvon. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajien ole ollut mahdollista tarjouksia tehdessään tarjouspyynnön perusteella tietää, että vertailuperusteita painotetaan tarjousvertailussa edellä selostetun mukaisesti. Hankintayksikön menettely ei siten tältäkään osin ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Koska hankintamenettelyn virheellisyys on aiheutunut jo virheellisesti laaditusta tarjouspyynnöstä, asiassa ei ole tarpeen lausua hakijan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamukset

Hankinnan sopimuskauden pituus on tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan kolme vuotta, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimustarkistuksen jälkeen sopimusta kahdella vuodella saman toimittajan kanssa.

Eurajoen kunta ja Netorek Oy ovat 14.6.2010 allekirjoittaneet hankintasopimuksen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle siten, että sopimus on mahdollista irtisanoa päättymään aikaisintaan 1.2.2013. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi varsinaisen sopimuskauden osalta tulla hankintalain 76 §:n 2 momentista (348/2007) johtuen kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä siis vain molempien edellytysten täyttyessä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta virheettömästi. Hankintamenettelyn virhe on ollut laadultaan sellainen, että se on voinut vaikuttaa saatujen tarjousten sisältöön. Asiassa on hankintamenettelyn virheellisyyden luonne huomioon ottaen mahdotonta arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu hankintamenettely olisi muodostunut.

Edellä todetun tarjouspyynnön virheellisyyden huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa (348/2007) tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on näin ollen hylättävä.

Sen sijaan asiassa on tarjouspyynnössä varatun optiokauden osalta mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 76 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa (348/2007) säädettyjen seuraamusten määrääminen. Näin ollen hankinnan täytäntöönpano voidaan optiokauden osalta kieltää.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut Eurajoen kunnan virheellisestä menettelystä. Eurajoen kunta on näin ollen hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti huomioon ottaen velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Eurajoen kuntaa panemasta kyseistä tietotekniikkapalveluiden hankintaa täytäntöön nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tarjouspyynnössä varatun optiokauden osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää SataCom Oy:n hyvitysmaksuvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Eurajoen kunnan korvaamaan SataCom Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.158 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen ja Pasi Yli-Ikkelä.