Market Court partially allows unfair competition claims against DNA Oy while dismissing the threat fine request.

HAKEMUS

Vaatimus

Elisa Oyj (jäljempänä myös Elisa) on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää DNA Oy:tä (jäljempänä myös DNA) vähintään 100.000 euron sakon uhalla

1. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinoinnissa hyvän liiketavan vastaista ja sopimatonta menettelyä, jossa puhelinmarkkinoinnissa ei puhelun vastaanottajalle selkeästi kerrota, että markkinoidaan DNA:n matkaviestinliittymiä tai palveluja ja että markkinointia toteutetaan DNA:n lukuun,

2. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinointia, jossa totuudenvastaisesti ja harhaanjohtavasti esitetään DNA:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys ja siten aiheutetaan sekaannusta palvelujen kaupallisen alkuperän suhteen,

3. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinoinnissa hyvän liiketavan vastaista ja sopimatonta menettelyä, jossa puhelinmarkkinoinnissa puhelun vastaanottajalle avataan liittymä tai tehdään numeron siirtopyyntö, vaikka puhelun vastaanottaja ei ole tehnyt tai ymmärtänyt tehneensä tilausta,

4. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinointia, jossa väitetään totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti Elisan olevan siirtymässä ulkomaiseen omistukseen ja

5. jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä tai muiden palvelujensa markkinointia hyödyntäen Elisan tunnettuutta ja mainetta (goodwill) käyttämällä muun muassa luvattomasti Elisan rekisteröimää Elisa-toiminimeä ja rekisteröityä ELISA-tavaramerkkiä.

Elisa on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee 19.9.2008 annetulla päätöksellä DNA Finland Oy:lle asetetun 50.000 euron suuruisen uhkasakon DNA:n maksettavaksi.

Elisa on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa DNA:n korvaamaan Elisan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 42.985,43 eurolla korkoineen.

Perusteet

Vaatimuskohdat 1 ja 2

DNA:n matkaviestinliittymiä on kevään ja kesän 2008 aikana markkinoitu puhelimitse Elisan asiakkaille. Tässä puhelinmarkkinoinnissa on annettu asiakkaiden ymmärtää, että he keskustelevat Elisan liittymäpäivittäjän kanssa tai jätetty selvästi kertomatta, että kysymys on ollut DNA:n lukuun tapahtuvasta DNA:n liittymien ja palvelujen markkinoinnista. Kesän 2008 aikana DNA:n puhelinmarkkinoinnissa on lisäksi yhdistetty DNA-ryhmän osakeomistus Elisassa ja DNA:n matkaviestinliittymien tarjoaminen tavalla, joka on harhaanjohtanut kuluttajia ja ollut omiaan aiheuttamaan sekaannusta markkinoitujen palvelujen kaupallisesta alkuperästä. Elisan asiakkaille on muun muassa väitetty DNA:n ja Elisan aloittaneen yhteistyön, DNA:n ja Elisan olevan yhdistymässä ja jopa, että DNA omistaa Elisan asiakkaan liittymän ja koko Elisan. Tämä on täysin eri asia kuin yleisellä tasolla käyty keskustelu DNA:n omistusosuudesta Elisassa.

DNA:n markkinoinnin tarkoituksena on jo sinänsä ollut sen hyödykkeiden menekin edistäminen. DNA:n markkinoinnissaan käyttämien harhaanjohtavien väitteiden tarkoitus on ollut vaikuttaa alan kilpailuun, jota käytetyt väitteet ovat omiaan vääristämään. On selvää, että yllä kuvattu menettely on ollut lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan kysyntään tai tarjontaan ja myös omiaan vahingoittamaan Elisan elinkeinotoimintaa.

DNA:n puhelinmarkkinoinnissaan soveltama hyvän liiketavan vastainen menettely on ollut pitkäkestoista ja jatkunut myös Elisan toistuvien yhteydenottojen jälkeen, mikä osoittaa DNA:n suhtautuvan piittaamattomasti markkinoinnin sääntelyyn.

Vaatimuskohta 3

DNA:n puhelinmyyjät ovat avanneet kevään ja kesän 2008 aikana matkaviestinliittymiä tai tehneet numeron siirtopyyntöjä ilman myyntipuhelun vastaanottajan tekemää tilausta. DNA on Elisan hakemuksen vireille tulon jälkeen jatkanut virheellistä menettelyään syksyllä 2009.

DNA on menetellyt selvästi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:ssä tarkoitetun hyvän liiketavan vastaisesti tai muutoin sopimattomasti avaamalle asiakkaille liittymiä tai tekemällä numeron siirtopyyntöjä ilman asiakkaan tekemää tilausta tai ilman, että asiakas olisi ymmärtänyt tehneensä tilauksen. Oikeuskirjallisuudessa on todettu tilaamatta toimitettujen tavaroiden olevan yksi sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:ssä tarkoitetun hyvän liiketavan vastaisen menettelyn ilmenemismuodoista. Kuluttajansuojalaissa puolestaan on nimenomaisesti kielletty kulutushyödykkeiden tarjoaminen toimittamalla niitä kuluttajalle ilman nimenomaista tilausta. Lainvastainen menettely on luonnollisesti myös hyvän liiketavan vastaista.

Vaatimuskohta 4

DNA:n puhelinmarkkinoinnissa on vuoden 2008 aikana toistuvasti esitetty totuudenvastaisia väitteitä Elisan siirtymisestä ruotsalaiseen tai ulkomaiseen omistukseen. DNA on jatkanut virheellistä menettelyään syksyllä 2009.

Elisa on suomalainen osakeyhtiö, jonka kotipaikka on Helsinki. Yllä kuvatun markkinoinnin alkaessa vuoden 2008 alussa Elisalla on ollut yhteensä 225.385 osakkeenomistajaa, joista hieman yli 200.000 on ollut pienomistajia eli valtaosin entisiä HPY:n osuuskunnan jäseniä. Suurimmat yksittäiset osakkeenomistajat ovat olleet eräät suomalaiset yhtiöt. Tilanne ei Elisan käsityksen mukaan ole muuttunut merkittävästi vuodenvaihteesta 2007–2008, eikä ulkomaalainen omistus Elisassa ole merkittävästi lisääntynyt.

Elisa ja DNA ovat kilpailijoita, jotka kumpikin markkinoivat matkaviestinliittymiä ja muita palveluja. DNA:n markkinoinnin tarkoituksena on jo sinänsä ollut sen hyödykkeiden menekin edistäminen. DNA:n markkinoinnissaan käyttämien totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien sekä asiaan kuulumattomien väitteiden tarkoitus on ollut vaikuttaa alan kilpailuun, jota käytetyt väitteet ovat omiaan vääristämään. On selvää, että yllä kuvattu menettely on ollut lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan kysyntään tai tarjontaan ja myös omiaan vahingoittamaan lain 2 §:n 1 ja 2 momenteissa tarkoitetulla tavalla Elisan elinkeinotoimintaa.

Vaatimuskohta 5

DNA on markkinoinnissaan edellä vaatimuskohdan 2 kohdalla esitetyllä tavalla harhaanjohtavasti viitannut DNA-konsernin osakeomistukseen Elisassa ja pyrkinyt hyödyntämään Elisan toiminimen ja tavaramerkin erottamiskykyä ja mainetta sekä Elisan goodwilliä. Menettelyn seurauksena on syntynyt sekaantumisvaaraa DNA:n ja Elisan tuottamien ja markkinoimien palvelujen kaupallisesta alkuperästä.

Ei ole olemassa mitään muuta selitystä sille, minkä takia myyjä on aloittanut myyntipuheen viittaamalla DNA-konsernin osakeomistukseen Elisassa, ellei tavoitteena olisi ollut hyödyntää Elisan toiminimeä ja tavaramerkkiä. Toisin kuin DNA väittää, kyse ei ole ollut pelkästä kilpailijan toiminimen tai tavaramerkkiin sisältyvän sanan mainitsemisesta puhelinmarkkinoinnissa.

DNA:n markkinoinnissa on siten käytetty luvattomasti hyväksi Elisan toiminimeä ja rekisteröityä tavaramerkkiä ELISA sekä Elisan tunnettuutta ja mainetta (goodwill). Menettely on ollut omiaan aiheuttamaan sekaantumisvaaraa palveluiden kaupallisesta alkuperästä. DNA:n markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta.

Vaatimus uhkasakon määräämisestä maksettavaksi

DNA on markkinaoikeuden 19.9.2008 antamasta väliaikaisesta kiellosta huolimatta jatkanut matkaviestinliittymiensä markkinoinnissa menettelyä, jossa DNA:n myyjä on esiintynyt Elisan nimissä tai ei selvästi ole ilmoittanut, että markkinointi tehdään DNA:n lukuun. Lisäksi DNA on antanut ymmärtää, että DNA:n ja Elisan välillä on kaupallinen yhteys. Tätä markkinointimenettelyä ei ole ilmeisesti käytetty ainoastaan puhelinmarkkinoinnissa vaan myös DNA:n myyntipisteissä. Kyse on DNA:n tietoisesta markkinointistrategiasta, jonka DNA on aloittanut jo kevään ja kesän 2008 aikana ja jota DNA ei ole keskeyttänyt markkinaoikeuden antamasta väliaikaisesta kiellosta huolimatta.

VASTAUS

Vaatimus

DNA on vaatinut, että hakemus hylätään.

DNA on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Elisan korvaamaan DNA:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 49.448,60 eurolla korkoineen.

Perusteet

DNA on kiistänyt menetelleensä Elisan hakemuksessa väitetyin tavoin.

DNA on ohjeistanut puhelinmarkkinointia suorittavia alihankkijoitaan asianmukaisesti ja on edellyttänyt näiden toimivan asianmukaisella tavalla. Puhelinmarkkinointia suorittavat henkilöt ovat saaneet ennen työhön ryhtymistään omalta työnantajaltaan ohjeistusta ja koulutusta siitä, minkälainen puhelinmarkkinointi on sallittua. DNA on puuttunut tietoonsa tulleisiin laiminlyönteihin.

DNA on kiistänyt, että sen puolesta puhelinliittymämyyntiä suorittaneet henkilöt olisivat toimineet hakemuksen vaatimuskohdassa 1 esitetyn vaatimuksen tueksi viitatuissa kirjeissä väitetyin tavoin ja että puhelinmyyjien menettely olisi ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain vastaista.

Elisan väite vaatimuskohdassa 2 kaupallisen alkuperän sekoittamisesta DNA:n toimesta on lähtökohdiltaan absurdi. Matkapuhelinoperaattorin ja matkapuhelinasiakkaan välinen liikesuhde on lähtökohtaisesti pitkäaikainen suhde, jossa matkapuhelinoperaattorin brändi, olipa se tavaramerkki tai toiminimi, on käyttäjälle näkyvissä jo matkapuhelimen näytössä näkyvänä operaattoritunnuksena ja myöhemmin liittymän käyttöön liittyvissä laskuissa. Matkapuhelinliittymien markkinoinnissa kaupallisen alkuperän sekoittamisella ei olisi edes saavutettavissa mitään hyötyä operaattorille, sillä jo liittymäsopimusta koskevan asiakirjan saapumisen myötä tarjotun palvelun kaupallinen alkuperä tulee asiakkaalle täysin selväksi. Elisan viittaamissa tapauksissa asiakkaalle on tullut selväksi se, että he ovat olleet tekemisessä DNA:n liittymien kanssa. Kaupallinen alkuperä ei siis ole sekoittunut.

DNA on kiistänyt, että se olisi avannut matkaviestiliittymiä tai tehnyt numeron siirtopyyntöjä ilman tehtyjä tilauksia vaatimuskohdassa 3 väitetyllä tavalla. DNA ei ole myöskään näin menetellyt syksyllä 2009. Puhelinmarkkinoinnissa puhelun päätteeksi on kerrattu sovittu kauppa epäselvyyksien välttämiseksi. Se, että DNA ottaa yhteyttä asiakkaaseen Elisan onnistuneen niin sanotun winback-puhelun johdosta numeronsiirtopyynnön peruuttamisesta tiedon saatuaan ei ole mitenkään kiellettyä tai epäsopivaa. Elisan hakemuksessa on tältä osin viitattu vain muutamaan yksittäistapaukseen.

DNA on kiistänyt menetelleensä Elisan vaatimuskohdassa 5 väittämin tavoin ja että se olisi pyrkinyt hyödyntämään Elisan toiminimen ja tavaramerkin erottamiskykyä ja mainetta tai Elisan goodwill-arvoa. Tavaramerkin ja toiminimen väitettyä loukkausta koskevat asiat tulisi käsitellä toimivaltaisessa tuomioistuimessa eli Helsingin käräjäoikeudessa. Hyvän liiketavan vastaista tai muuten sopimatonta ei voi olla pelkkä kilpailijan toiminimen tai tavaramerkkiin sisältyvän sanan mainitseminen puhelinmarkkinoinnissa. Mikäli tämä olisi kiellettyä, olisi myös kilpailijoiden toiminimen tai tavaramerkkiin sisältyvän sanan mainitseva vertaileva markkinointi kiellettyä. Kilpailevan operaattorin asiakkaana oleva henkilö mainitsee puhelinmyyntitilanteessa hyvin usein senhetkisen operaattorinsa tai liittymätyyppinsä ja luontevassa keskustelutilanteessa nämä mainitaan myös puhelinmyyntiä suorittavan henkilön toimesta. Tätä ei ole pidettävä toisen toiminimen tai tavaramerkin käyttämisenä tai loukkauksena.

DNA on todennut kaikkiin vaatimuskohtiin liittyen, että sillä ei ole mahdollisuutta kontrolloida alihankkijansa työntekijän yksittäistä asiakaskontaktia. DNA voi vain ohjeistaa ja kehottaa alihankkijoitaan toimimaan asianmukaisella tavalla. DNA:ta ei voida pitää vastuullisena, mikäli alihankkijoiden työntekijät ovat yksittäistapauksissa toimineet hakemuksessa väitetyllä tavalla.

Yksittäisen puhelinmyyntitilanteen saattaessa aiheuttaa riskin siitä, että asetettu uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, uhkasakon tulisi olla enintään 5.000 euroa. Kielto tulisi saattaa voimaan aikaisintaan 14 päivän kuluttua siitä, kun päätös on saanut lainvoiman.

DNA on kiistänyt rikkoneensa markkinaoikeuden 19.9.2009 antamaa väliaikaista kieltoa. Perusteita uhkasakon määräämiseen maksettavaksi ei ole. Elisa ei ole esittänyt luotettavaa ja yksiselitteistä näyttöä siitä, mitä todella on tapahtunut. DNA on kiistänyt, että sen puhelinmarkkinoinnissa olisi toimittu hakemuksessa väitetyllä tavalla. DNA ei ole johtanut kuluttajia harhaan siten, että se ei olisi kertonut tarjottavien palvelujen tulevan DNA:lta eivätkä Elisalta eikä myöskään siten, että kuluttajille olisi annettu sellainen käsitys, että palvelut tulevat Elisalta eivätkä DNA:lta. Missään tapauksessa DNA ei ole pyrkinyt luomaan mielikuvaa siitä, että Elisan ja DNA:n välillä vallitsisi kaupallinen yhteys. Tällaisesta menettelytavasta ei olisi DNA:lle mitään hyötyä. DNA on tältäkin osin todennut, että sillä ei ole tosiasiallista mahdollisuutta kontrolloida alihankkijansa työntekijän yksittäistä asiakaskontaktia. DNA on vaatinut joka tapauksessa uhkasakon tuomitsemista asetettua pienempänä.

TODISTELU

Elisa Oyj:n nimeämät kirjalliset todisteet

1. Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunto 884/2007

2. Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunto 888/2007

3. Asiakaspalaute 13.3.2008

4. Asiakaspalaute 14.6.2008 (MM)

5. Elisan kirje DNA:lle 26.6.2008

6. DNA:n kirje Elisalle 10.7.2008

7. Asiakaspalaute 28.7.2008 (PH)

8. Asiakaspalaute 14.8.2008

9. Asiakaspalaute 15.8.2008

10. Asiakaspalaute 20.8.2008

11. Asiakaspalaute 20.8.2008 (TN)

12. Asiakaspalaute 21.8.2008

13. Asiakaspalaute 21.8.2008

14. Asiakaspalaute 7.4.2008

15. Asiakaspalaute 19.6.2008

16. Asiakaspalaute 21.7.2008

17. PH:n 11.7.2008 vastaanottama DNA:n kirjattu kirje

18. PH:n 11.7.2008 vastaanottama lähetekirje

19. PH:n vastaanottama saapumisilmoitus toisesta DNA:n liittymästä

20. Asiakaspalaute 29.1.2008 (RK)

21. Sähköpostikirjeenvaihtoa Elisa– ja DNA, sisältäen asiakaspalautteet 4.2.2008, 12.2.2008 ja 18.2.2008

22. Asiakaspalaute 14.4.2008

23. Asiakaspalaute 23.4.2008

24. Asiakaspalaute 23.4.2008

25. Luettelo Elisan 20 suurimmasta osakkeenomistajasta 31.1.2008 sekä taulukko osakkeenomistuksen jakautumisesta suuruus-luokittain 31.12.2007

26. Asiakaspalautteet 25.4.2008, 12.6.2008 sekä 11.3.2008

27. DNA Oy -konsernin lehdistötiedote 14.8.2008

28. Asiakaspalaute 22.8.2008

29. Asiakaspalaute 25.8.2008

30. Asiakaspalaute 26.8.2008

31. Asiakaspalaute 26.8.2008

32. Asiakaspalaute 26.8.2008

33. Asiakaspalaute 27.8.2008

34. Asiakaspalaute 27.8.2008

35. Asiakaspalaute 28.8.2008

36. Asiakaspalaute 28.8.2008

37. Asiakaspalaute 28.8.2008

38. Asiakaspalaute 28.8.2008

39. Asiakaspalaute 28.8.2008

40. Asiakaspalaute 28.8.2008

41. Asiakaspalaute 29.8.2008

42. Asiakaspalaute 29.8.2008

43. Asiakaspalaute 29.8.2008

44. Asiakaspalaute 29.8.2008

45. Asiakaspalaute 29.8.2008

46. Asiakaspalaute 29.8.2008

47. Asiakaspalaute 29.8.2008

48. Asiakaspalaute 29.8.2008

49. Asiakaspalaute 29.8.2008

50. Asiakaspalaute 29.8.2008

51. Asiakaspalaute 29.8.2008

52. Asiakaspalaute 1.9.2008

53. Asiakaspalaute 28.8.2008

54. Patentti- ja rekisterihallituksen päätös 18.1.2005

55. DNA:n toimitusjohtajan puolesta lähetetty sähköpostiviesti 2.9.2008

56. Asiakaspalaute 20.10.2008

57. Asiakaspalaute 27.10.2008

58. Asiakaspalaute 2.10.2008

59. Asiakaspalaute 8.10.2008

60. Asiakaspalaute 10.10.2008

61. Asiakaspalaute 15.10.2008

62. Asiakaspalaute 7.10.2008

63. Asiakaspalaute 13.10.2008

64. Asiakaspalaute 9.10.2009

65. Asiakaspalaute 21.9.2009

66. Asiakaspalaute 24.9.2009

67. Asiakaspalaute lokakuu 2009

68. Asiakaspalaute 16.10.2009

69. Asiakaspalaute 16.10.2009

70. Asiakaspalaute 19.10.2009

71. Asiakaspalaute 16.10.2009

72. Asiakaspalaute 22.10.2009

73. Asiakaspalaute 24.10.2008

74. Asiakaspalaute 28.10.2008

75. Asiakaspalaute 24.11.2009

76. Keskuskauppakamarin liiketapalautakunnan lausunto 12.6.2008 ja julkistamislupa 17.11.2008

DNA Oy:n nimeämät kirjalliset todisteet

1. Tuloste Elisan puhelinmuseota koskevilta internetsivuilta

2. Tulosteita DNA:n Elisan osakeomistukseen liittyen

3. Elisan osakkeenomistajat 31.8.2008

4. Talouselämä-lehden artikkeli 23.11.2007

5. Sisäasiainministeriön tiedote 16.1.2006

6. Tulosteita islantilaisomistukseen liittyen vuodelta 2007

7. Tulosteita islantilaisomistukseen liittyen vuodelta 2008

8. Elisan pörssitiedotteita 2007–2008, joissa laskutusongelmat on mainittu

9. Elisan laskutusongelmiin liittyviä tulosteita

10. Liikenne- ja viestintäministeriön kysely 31.3.2008

11. Lehdistötiedotteita Elisan internetsivuilta, joissa DNA ja DNA Finland Oy on mainittu

12. Suomalaisen Työn Liiton Avainlippu-alkuperämerkinnän kriteerit

13. DNA Finland Oy:n kirje 2.10.2008 Elisalle

14. Sähköpostiviesti 18.3.2008 liitteineen AP/DNA Finland Oy

15. Sähköpostiviesti 22.9.2008 AP/DNA Finland Oy

Elisa Oyj:n nimeämät todistajat

1. MM, konsultti, Elisan asiakas

2. TN, toimituspäällikkö, Elisan asiakas

3. RK, ruokapalvelupäällikkö, Elisan asiakas

4. VS, markkinointitradenomi, Elisan asiakas

5. TM, myyntipäällikkö, Elisa Oyj

DNA Oy:n nimeämät todistajat

1. AP, Head of Sales, entinen DNA Finland Oy:n suoramyynnin myyntipäällikkö

2. SA, DNA Kauppa Oy:n toimitusjohtaja, entinen DNA Finland Oy:n kuluttajamyynnin osastopäällikkö

3. MK, ryhmäpäällikkö, DNA Oy

4. TH, palveluvastaava, Eniro Sentraali Oy

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

1 Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Asiassa on kysymys DNA:n matkaviestinliittymien ja niihin liittyvien palvelujen kuten esimerkiksi datasiirtopalvelujen, jatkossa puhelinliittymien, markkinoinnista. Hakemuksen kohteena oleva markkinointi on alkanut keväällä 2008.

DNA on tehnyt puhelinliittymiensä markkinointia varten alihankintasopimuksen useiden puhelinmyyntipalveluja tarjoavien yritysten kanssa. Näiden yritysten palveluksessa olevat puhelinmyyjät ovat tarjonneet DNA:n puhelinliittymiä kuluttajille puhelimitse. Tässä asiassa on kysymys DNA:n puhelinmyyjien Elisan asiakkaisiin kohdistuneesta DNA:n puhelinliittymien markkinoinnista. Asiakkaalle, jolla on Elisan puhelinliittymä, on pyritty myymään DNA:n liittymä pääosin siten, että asiakkaan matkapuhelinnumero säilyy muuttumattomana. Markkinointi on siten ollut yhteydessä puhelinnumeron siirrettävyyteen, jolla tarkoitetaan sitä, että asiakas voi vaihtaa matkapuhelinoperaattoria numeronsa säilyttäen.

Käytännössä matkapuhelinnumeron siirto on tapahtunut siten, että asiakas on tilannut liittymän ja saanut uudelta operaattorilta postitse kirjattuna kirjeenä liittymän käyttämiseen sim-kortin. Vanha liittymä on toiminut siihen saakka kunnes uusi liittymä samalle puhelinnumerolle on numeronsiirtomenettelyn päättyessä avattu. Entisen operaattorin liittymään kuuluneet palvelut eivät kuitenkaan miltään osin ole siirtyneet puhelinnumeron mukana vaan asiakas on valinnut haluamansa palvelut ja liittymätyypin uudelta operaattorilta.

Asiassa on selvitetty, että matkapuhelinoperaattoreilla on käytössään niin sanottu Master-järjestelmä, jolla tarkoitetaan siirrettyjen numeroiden tietokantaa. Kyseistä tietokantaa käytetään numeron siirrettävyyden tietojenvaihtojärjestelmänä operaattoreiden kesken. Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen perusteella operaattoreilla on yleisenä menettelytapana se, että Master-järjestelmässä lähetetyn numeronsiirtopyynnön jälkeen voimassaolevan liittymäsopimuksen asiakkaan kanssa omaava operaattori pyrkii ottamaan yhteyttä tähän kilpailijalle siirtymässä olevaan asiakkaaseensa. Tämä tapahtuu tekemällä niin sanottu winback-puhelu eli torjuntasoitto, jonka kuluessa operaattori yrittää saada numeronsiirtomenettelyn kohteena olevan asiakkaansa jatkamaan edelleen aiempaa liittymäsopimustaan, usein tarjoamalla etuuksia, ja siten peruuttamaan puhelinnumeronsa siirtämisen uudelle operaattorille.

Elisan mukaan DNA:n puhelinliittymien markkinointi on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa tarkoitetulla tavalla totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa tai asiankuulumattomia seikkoja sisältävää sekä hyvän liiketavan vastaista ja muutoin sopimatonta.

Asiassa on riidatonta, että DNA sinänsä vastaa puheena olevasta markkinoinnista.

2 Vaatimuskohdat 1, 2, 4 ja 5

2.1 Vaatimuksen kohteena oleva menettely

Elisan mukaan DNA:n markkinoinnissa ei ole selvästi kerrottu, että markkinoidaan DNA:n puhelinliittymiä ja että markkinointi toteutetaan DNA:n lukuun. Elisan mukaan DNA:n markkinoinnissa on myös esitetty DNA:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksesta johtuen kaupallinen yhteys ja näin hyödynnetty Elisan tunnettuutta ja mainetta. DNA on vielä markkinoinnissa väittänyt Elisan olevan siirtymässä ulkomaiseen omistukseen.

2.2 Sovellettavat oikeusohjeet

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä. Pykälän 2 momentin mukaan markkinoinnista on käytävä selkeästi ilmi sen kaupallinen tarkoitus sekä se, kenen lukuun markkinointi toteutetaan.

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää totuudenvastaista tai harhaanjohtavaa ilmaisua, joka koskee omaa tai toisen elinkeinotoimintaa ja on omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa. Myöskään ei saa pykälän 2 momentin mukaan käyttää asiaan kuulumattomia seikkoja sisältävää eikä esitystavaltaan tai muodoltaan sopimatonta ilmaisua, joka on omiaan vahingoittamaan toisen elinkeinotoimintaa.

Asiassa on edellä kerrotulla tavalla kysymys puhelinliittymien markkinoinnista kuluttajille puhelinta käyttäen ja siten kuluttajansuojalain 6 luvussa tarkoitetusta kulutushyödykkeen etämyynnistä.

Kuluttajansuojalain 6 luvun 13 §:n 1 momentin mukaan kuluttajalle on etämyynnissä annettava tiedot muun ohella elinkeinonharjoittajan nimestä ja kulutushyödykkeen pääominaisuuksista kuten myös sen hinnasta ja toimitusta tai sopimuksen täyttämistä koskevista muista ehdoista. Pykälän 2 momentin mukaan nämä tiedot on annettava käytettyyn etäviestimeen sopivalla tavalla, selkeästi, ymmärrettävästi ja niin, että tietojen kaupallinen tarkoitus käy selvästi ilmi. Puhelimitse tapahtuvissa yhteydenotoissa elinkeinonharjoittajan on ilmoitettava nimensä ja puhelun kaupallinen tarkoitus heti puhelinkeskustelun alussa.

2.3 Asiassa esitetty todistelu ja arviointi

2.3.1 Yleistä todistelusta

Asiassa on kuultu Elisan nimeäminä todistajina DNA:n puhelinmarkkinoinnin kohteena olleita Elisan asiakkaita MM, TN ja RK sekä VS. Elisa on MM:n, TN:n ja RK:n kuulemiseen liittyen vedonnut kirjallisina todisteina esittämiinsä niin sanottuihin asiakaspalautteisiin (hakijan kirjalliset todisteet 4, 11 ja 20).

Elisa on edellä mainittujen kirjallisten todisteiden lisäksi vedonnut kirjallisina todisteina esittämiinsä muihin asiakaspalautteisiin. Nämä asiakaspalautteet ovat sähköpostiviestejä, jotka Elisan tai sen alihankkijan asiakaspalvelua hoitava henkilö on lähettänyt Elisan organisaatioon kuuluneen henkilön sähköpostiin. Viesteissä on kerrottu viestin kirjoittajan tietoon tulleesta Elisan asiakkaan antamasta palautteesta liittyen DNA:n puhelimitse tapahtuneeseen puhelinliittymän markkinointiin. Asiassa ei ole kyseenalaistettu sitä, että sähköpostiviestit perustuvat asiakkaan kanssa käytyyn keskusteluun.

Asiassa todistajana kuullun Elisan myyntipäällikön TM:n kertoman perusteella asiakkailta tullutta palautetta kirjataan jatkuvasti asiakaspalvelujärjestelmään siten, että referoidaan asiakkaan kertomaa. Kun asiakaspalautteissa nousee toistuvasti esille jokin tietty asia, tähän liittyviä palautteita ryhdytään keräämään järjestelmällisesti. Juuri tällaisesta tilanteesta on todistajan mukaan ollut kysymys tässä asiassa esitettyjen asiakaspalautteiden kohdalla.

Eräät kirjallisina todisteina esitetyt sähköpostiviestit ovat Elisan asiakkaiden itsensä lähettämiä vastaavaa palautetta sisältäviä viestejä.

Siltä osin kuin edellä mainituissa sähköpostiviesteissä on kolmannen henkilön toimesta kuvattu tai selostettu markkinoinnin kohteena olleen Elisan asiakkaan kertomusta siitä, mitä DNA:n puhelinmyyjä on puhelimessa lausunut, on todennäköistä, että sähköpostiviestit eivät kaikilta osin täydellisesti kuvaa jokaisessa yksittäisessä markkinointipuhelussa sanottua. Sähköpostiviesteistä ei välttämättä käy ilmi missä olosuhteissa ja kenen aloitteesta puhelinkeskustelu, jossa asiakaspalaute on annettu, on käyty taikka kenen aloitteesta tarkasteltavana olevat keskustelunaiheet ovat nousseet näissä puheluissa esille. Epävarmuustekijän muodostaa osaltaan siten myös se, että Elisan asiakkaan kertomaan on voinut vaikuttaa se, että häneen on saatettu ottaa yhteyttä Elisan taholta edellä kuvatun niin sanotun winback-puhelun muodossa.

DNA on kyseenlaistanut mainittujen asiakaspalautteiden merkitystä todisteina myös sillä perusteella, että sähköpostiviesteistä ei ole käynyt ilmi Elisan asiakkaan eikä Elisan tai sen alihankkijan asiakaspalvelua hoitaneen henkilön nimeä tai puhelinnumeroa. DNA:n mukaan se ei näistä syistä johtuen ole voinut selvittää markkinointipuhelun sisältöä eikä myöskään nimetä sanottuja henkilöitä todistajiksi.

Elisan kirjallisina todisteina esittämistä asiakaspalautteista ainoastaan muutamissa on yksilöity puhelun kohteena olleen Elisan asiakkaan nimi ja puhelinnumero, mikä Elisan mukaan on johtunut siitä, ettei asiakas ole antanut lupaa tietojensa ilmoittamiseen. Eräistä sähköpostiviesteistä käy kuitenkin ilmi DNA:n puhelinmyyjän nimi tai puhelinnumero ja DNA:n puhelinmyyjän soiton ajankohta. Nämä yksilöintitiedot ovat ilmenneet Elisan markkinaoikeudessa 22.8.2008 vireille tulleen hakemuksen ja sen täydennyksen liitteinä olleista asiakaspalautteista tai viimeistään Elisan 15.10.2008 DNA:lle lähettämästä kirjeestä, jossa Elisa on myös ilmoittanut DNA:lle Elisan tai sen alihankkijan työntekijät, jotka ovat keskustelleet Elisan asiakkaiden kanssa ja kirjoittaneet todisteina esitettyjä sähköpostiviestejä.

DNA on sinänsä uskottavasti kertonut, että siinä tapauksessa, että markkinointipuheluita on nauhoitettu, on yksittäisen puhelun sisällön selvittäminen jälkikäteen saattanut olla alihankkijoiden käytettävissä olleilla keinoilla mahdotonta tai joka tapauksessa hankalaa. Sen sijaan DNA ei ole vakuuttavasti selvittänyt, että sillä ei olisi lähtökohtaisesti ollut mahdollisuuksia niin halutessaan muulla tavoin selvittää Elisan edellä todetulla tavalla yksilöimien markkinointipuheluiden soittaneiden puhelinmyyjien henkilöllisyys. Tätä arviointia ei muuta se DNA:n vetoama seikka, että puhelinmyyjien työsuhteet jäävät usein lyhytkestoisiksi, 1–4 kuukauden mittaisiksi ja että henkilöiden tavoittaminen tästä johtuen on vaikeaa. Jäljempänä ilmenevällä tavalla DNA onkin eräissä tapauksissa näin tehnyt.

Edellä todetuista epävarmuustekijöistä huolimatta ja vaikka kirjallisina todisteina esitetyt asiakaspalautteet eivät siten sanatarkasti kuvaa markkinointipuheluissa käytyä keskustelua, on niiden perusteella kuitenkin mahdollista arvioida DNA:n markkinoinnin asianmukaisuutta.

DNA on muun ohella DNA Finland Oy:n suoramyynnin entisen myyntipäällikkö AP:n kertomuksella selvittänyt, että DNA:n puhelinmyyjät ovat soittaneet noin 100.000 vastattua markkinointipuhelua kuukaudessa. Tähän nähden DNA on todennut, että kirjallisina todisteina esitetyt asiakaspalautteet ovat koskeneet erittäin pientä osaa DNA:n asiakaskontakteista ja että kysymys onkin vain yksittäistapauksista. Sanottu ei kuitenkaan estä arvioimasta DNA:n markkinoinnin väitettyä sopimattomuutta asiassa esitetyn todistelun perusteella.

2.3.2. Vaatimuskohta 1

Elisan asiakas MM on 14.6.2008 lähettänyt Elisalle hakijan kirjallisena todisteena 4 esittämän sähköpostiviestin. Todistajana kuultuna MM on kertonut viestissään kuvaamastaan puhelinsoitosta. Puhelinmyyjä oli MM:n mukaan antanut kuvan siitä, että MM:lle tarjottiin Elisan matkapuhelinliittymän päivitystä uudempaan liittymätyyppiin. MM oli ollut kiinnostunut tarjouksesta ja vasta hänen kysyessään tarjotun liittymätyypin nimeä oli puhelinmyyjä ilmoittanut, että kyse oli DNA:n liittymästä.

DNA on kyseenlaistanut todistajan puolueettomuutta ja viitannut siihen, että puheena oleva sähköpostiviesti oli lähetetty Elisan lakimiehille. MM on tämän johdosta kertonut hakeneensa internetin hakupalvelun avulla yhtiön lakimiesten nimet ja lähettäneensä viestin näiden henkilöiden sähköpostiosoitteisiin Elisan asiakaspalvelun sijaan, koska oli pitänyt todennäköisempänä, että viesti tulisi näin huomioon otetuksi.

Koska DNA ei ole tuonut esiin seikkoja, jotka olisivat heikentäneet MM:n kertomuksen luotettavuutta, markkinaoikeus katsoo, että MM:n kertomuksella on selvitetty, että DNA:n markkinoinnissa ei ole kesällä 2008 selvästi ja oma-aloitteisesti kerrottu, että markkinointi on koskenut DNA:n puhelinliittymää. Maininta asiakkaan Elisan liittymän päivityksestä on päinvastoin ollut omiaan antamaan kuvan siitä, että kysymys on ollut Elisan puhelinliittymän markkinoinnista.

Edellä mainittua johtopäätöstä tukee myös Elisan kirjallisena todisteena 7 esittämä asiakkaansa PH:n lähettämä 28.7.2008 päivätty kirje, josta on pääteltävissä, ettei DNA:n markkinoinnissa ole riittävän selvästi kerrottu, että markkinointi on koskenut DNA:n puhelinliittymää. Sanotusta todisteesta ilmenevää ei tee DNA:n väittämällä tavalla epäluotettavaksi se, että kirjeessä on viitattu Elisan työntekijään, joka tulee toimittamaan asiaan liittyvät dokumentit Elisalle.

Elisa on mainitun kirjallisen todisteen 7 lisäksi vedonnut markkinaoikeuden istunnossa kirjallisina todisteina esittämiinsä pääosin lokakuussa 2008 kirjattuihin asiakaspalautteisiin (erityisesti hakijan kirjalliset todisteet 3, 56, 58–63). Näistä useista on pääteltävissä, että asiakas on mieltänyt markkinoinnin koskeneen Elisan eri liittymävaihtoehtoja tai että asiakkaalle on joka tapauksessa jäänyt epäselväksi, että markkinointipuhelu on koskenut DNA:n puhelinliittymää. Kun otetaan huomioon sähköpostiviesteistä ilmenevä palautteen yhdensuuntaisuus, markkinaoikeus katsoo, että todisteet niihin liittyvistä edellä todetuista epävarmuustekijöistä huolimatta, tukevat tämän vaatimuskohdan osalta esitetystä suullisesta todistelusta edellä tehtyä johtopäätöstä.

Yhteenvetona todistelusta markkinaoikeus katsoo, että DNA:n markkinoinnissa kesällä 2008 ja lokakuussa 2008 ei ole selvästi ja oma-aloitteisesti kerrottu, että markkinointi on koskenut DNA:n puhelinliittymää. Markkinoinnista ei siten myöskään ole selvästi ilmennyt, että se toteutetaan DNA:n lukuun.

Kuluttajan kannalta puhelinoperaattorin nimi on keskeinen markkinoitua puhelinliittymää koskeva tieto, josta kuluttaja voi tehdä ostopäätökseen oleellisesti vaikuttavia johtopäätöksiä muun ohella siitä, tapahtuuko hänen käytössään olevan puhelinliittymän palveluissa muutos taikka vaikuttaako puhelinliittymän vaihtaminen puheluista maksettavaan hintaan tai kuuluvuuteen. Edellä mainitun kuluttajansuojalain tiedonantovelvollisuuden tarkoituksena on varmistaa, että kuluttajat saavat ostopäätöksen tekemistä varten tarpeellisen informaation. Markkinointi, jossa ei selvästi ja oma-aloitteisesti kerrota markkinoinnin kohteena olevaa puhelinliittymää koskevasta keskeisestä tiedosta ja siitä, kenen lukuun markkinointi toteutetaan, on harhaanjohtavaa.

Puhelinmarkkinoinnin luonteesta johtuen siinä saattaa helposti syntyä väärinkäsityksiä. Todistajana kuultu DNA Finland Oy:n suoramyynnin entinen myyntipäällikkö AP on osaltaan vahvistanut tämän kertomalla muun muassa, että puhelinmarkkinoinnissa on syytä välttää puhelinliittymien vertailua, koska se saattaa aiheuttaa väärinkäsityksiä asiakkaiden kiinnittäessä huomiota vain esimerkiksi johonkin yksittäiseen hintatietoon.

Väärinkäsityksen mahdollisuus on olemassa myös sen suhteen, mitä puhelinliittymää markkinoidaan ja kenen lukuun markkinointi tapahtuu. Tästä johtuen puhelinmarkkinoinnissa korostuu velvollisuus selvästi kertoa sanotuista seikoista siten, ettei asiakkaalle jää väärinkäsityksen syntymisen mahdollisuutta. Vastuu kuluttajansuojalaissa säädettyjen tietojen antamisesta on joka tapauksessa elinkeinonharjoittajalla, jonka viime kädessä on pystyttävä osoittamaan täyttäneensä tiedonantovelvollisuutensa.

DNA on selvittänyt edellyttävänsä alihankintana puhelinmyyntiä suorittavilta yrityksiltä, että nämä noudattavat alan lainsäädäntöä ja saamaansa ohjeistusta sallitusta puhelinmarkkinoinnista. DNA on lisäksi todennut, että vaikka puhelinmyyjistä useimmat ovat olleet itsenäisten yhtiöiden työntekijöitä eivätkä siten suoraan DNA:n valvonnassa, DNA on saatuaan tiedon ylilyönneistä välittömästi puuttunut asiaan. DNA ei ole kuitenkaan pystynyt näyttämään, että kuluttajalle mahdollisesti syntynyt väärinkäsitys ei ole aiheutunut siitä, ettei DNA:n markkinoinnissa ole riittävän selvästi ja yksiselitteisesti kerrottu edellä mainituista seikoista.

Kun on selvää, että DNA:n menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan Elisan elinkeinotoimintaa, on DNA:n menettely siten ollut sanotun lainkohdan totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen käyttämistä koskevan kiellon vastaista ja samalla myös sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 2 momentin vastaista.

2.3.3 Vaatimuskohdat 2 ja 5

Elisan asiakas TN on 20.8.2008 lähettänyt Elisalle hakijan kirjallisena todisteena 11 esittämän sähköpostiviestin. Todistajana kuultuna TN on kertonut viestissään kuvaamastaan puhelinsoitosta. TN:n kertoman mukaan hänen työsuhdepuhelimessaan on Elisan liittymä; omassa käytössään hänellä on DNA:n liittymä. Puhelinmyyjä oli TN:n mukaan maininnut nimenomaan tutustumistarjouksesta Elisan asiakkaille kun omistussuhteissa oli tapahtunut muutos. Puhelinmyyjä oli tämän jälkeen esitellyt liittymää. Todistajalle oli tullut selväksi, että puhelu koski DNA:n liittymää. TN oli lukenut lehdestä, että DNA oli ostanut Elisan osakkeita. Hän ei kuitenkaan ollut itse ottanut puhelinkeskustelussa esille osakeomistusta, jonka esille ottaminen puhelinmyyjän toimesta oli ”särähtänyt korvaan” ja saanut todistajan epäilemään, onko se hyvän markkinointitavan mukaista. Todistajan mukaan oli kuulostanut siltä, että Elisan ja DNA:n välillä oli kaupallinen yhteys.

TN:n puhelinkeskustelusta kertomaa ei tee DNA:n väittämällä tavalla epäluotettavaksi se seikka, että hän on aikaisemmin ollut Elisan palveluksessa ja lähettänyt puheena olevan sähköpostiviestin tuntemalleen Elisan työntekijälle. TN:n kertoman mukaan kirjallisessa todisteessa 11 peitetty teksti oli sisältänyt henkilökohtaista asiaa. Markkinaoikeus katsoo, että TN:n kertomuksella on selvitetty, että DNA:n markkinoinnissa on kerrottu elokuussa 2008, että DNA on tullut Elisan suurimmaksi osakkaaksi ja tähän viitaten tehty DNA:n puhelinliittymää koskeva tutustumistarjous.

Elisa on lisäksi markkinaoikeuden istunnossa vedonnut kirjallisina todisteina esittämiinsä pääosin elokuussa 2008 kirjattuihin asiakaspalautteisiin (erityisesti hakijan kirjalliset todisteet 8–10, 12–13, 28–53 ja 56–57). Näistä useista käy ilmi, että DNA:n puhelinmyyjät ovat tarjonneet liittymäpakettia tai kokeilukorttia, koska DNA on ostanut osuuden Elisa-konsernista tai koska DNA on Elisan toiseksi suurin omistaja. Edelleen todisteista on pääteltävissä, että markkinoinnissa on kerrottu DNA:n ostaneen Elisan osakkeita tai DNA:n omistavan Elisan tai siitä suurimman osan ja yhtiöiden aloittaneen yhteistyön, olevan yhdistymässä tai kuuluvan samaan konserniin. Kun otetaan huomioon sähköpostiviesteistä ilmenevä palautteen yhdensuuntaisuus, markkinaoikeus katsoo, että todisteet niihin liittyvistä edellä todetuista epävarmuustekijöistä huolimatta, tukevat tämän vaatimuskohdan osalta esitetystä suullisesta todistelusta edellä tehtyä johtopäätöstä.

Todistajana kuultu DNA Finland Oy:n suoramyynnin entinen myyntipäällikkö AP on kertonut, että jotkut yksittäiset myyjät olivat myynnin lisäämiseksi keksineet käyttää markkinointipuhelun avausrepliikkinä DNA:n ja sen osakkeenomistajien osakeomistusta Elisassa.

Yhteenvetona todistelusta markkinaoikeus katsoo, että DNA:n markkinoinnissa elokuussa 2008 on kerrottu eri ilmaisuja käyttäen DNA:n osakeomistuksesta Elisassa tai yhtiöiden yhteistyöstä tai yhdistymisestä sekä tähän viitaten tehty DNA:n puhelinliittymää koskeva tarjous. Sanottua seikkaa on siten käytetty myyntiargumenttina ja sillä on siten pyritty vaikuttamaan markkinoinnin kohteena olevan kuluttajan ostopäätökseen.

Elisa on tältä osin hakemuksessaan lähtenyt siitä, että tällainen menettely aiheuttaa sekaannusta palvelujen kaupallisesta alkuperästä ja että sillä lisäksi hyödynnetään Elisan tunnettuutta ja mainetta. Luomalla mielikuva siitä, että Elisa ja DNA ovat yksi ja sama yhtiö, on Elisan mukaan pyritty madaltamaan kynnystä vaihtaa Elisan puhelinliittymä DNA:n liittymään.

DNA:n mukaan DNA ja sen omistajayhtiöt ovat syksyllä 2008 omistaneet merkittävän osan Elisan osakkeista, mikä oli ollut julkisuudessa laajasti esillä. Asiassa saadusta selvityksestä mikään ei kuitenkaan viittaa siihen, että DNA:n osakeomistuksella olisi ollut minkäänlaista vaikutusta Elisan ja DNA:n markkinoimiin puhelinliittymiin tai ylipäänsä yhtiöiden asemaan toistensa kilpailijoina.

Väite siitä, että DNA:n ja Elisan välillä olisi DNA:n ja sen omistajayhtiöiden osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys on siten ollut totuudenvastainen. DNA:n markkinoinnissaan käyttämät viittaukset DNA:n osakeomistukseen Elisassa tai yhtiöiden yhteistyöhön tai yhdistymiseen ovat olleet omiaan hämärtämään minkä yhtiön puhelinliittymää on markkinoitu ja näin aiheuttamaan sekaannusta Elisan ja DNA:n puhelinliittymien kesken. Kuten jo edellä on todettu, on markkinointi, josta ei selvästi käy ilmi minkä puhelinoperaattorin liittymää markkinoidaan, harhaanjohtavaa.

Hyvän liiketavan vastaisesta toisen tunnettuuden ja maineen eli goodwill-arvon hyväksikäytöstä voi olla kysymys silloin, kun elinkeinonharjoittaja liiketoiminnassaan hyödyntää toisen elinkeinonharjoittajan toiminnalleen luomia myönteisiä mielikuvia. DNA:n väitteen johdosta markkinaoikeus toteaa, että tällaiseen menettelyyn perustuvan vaatimuksen tutkimiselle markkinaoikeudessa ei ole olemassa mitään estettä.

Edellä kuvatulla markkinoinnilla on pyritty saamaan aikaan mielikuva siitä, että Elisa ja DNA ovat sama yhtiö tai että ne ainakin ovat läheisessä yhteistyössä ja ettei siten DNA:n puhelinliittymään vaihtaminen merkitsisi siirtymistä kilpailijan asiakkaaksi. Elisan esittämällä tavalla on uskottavaa, että tällaisten myyntiargumenttien käyttämisellä markkinoinnissa on pyritty madaltamaan kynnystä vaihtaa Elisan puhelinliittymä DNA:n liittymään ja siten tässä mielessä pyritty käyttämään hyväksi kuluttajan oletettuja myönteisiä mielikuvia Elisasta.

Kun on selvää, että menettely on myös tältä osin ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan taikka vahingoittamaan Elisan elinkeinotoimintaa, on DNA:n menettely siten ollut lainkohdan totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen käyttämistä koskevan kiellon vastaista ja samalla myös sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 2 momentin vastaista.

2.3.4 Vaatimuskohta 4

Elisan asiakas RK on todistajana kuultuna kertonut DNA:n puhelinmyyjän soittaneen hänelle 29.1.2008 ja puhelinkeskustelussa todenneen, että Elisa on siirtymässä ulkomaiseen omistukseen. RK ei muistanut tarkasti miten puhelu alkoi, mutta joka tapauksessa RK ei ollut itse ottanut esille kysymystä ulkomaalaisomistuksesta. Puhelinmyyjä oli RK:n kertoman mukaan esiintynyt itsevarmasti ja ponnekkaasti, mutta ei aggressiivisesti. Todistajan mukaan hänelle tuli selväksi, että puhelinmyyjä tarjosi DNA:n puhelinliittymää, eikä hän väittänyt soittavansa Elisalta. Koska RK ei ollut kiinnostunut puhelinliittymän vaihtamisesta, hän ei halunnut jatkaa puhelua. RK oli heti soittanut Elisan palveluksessa olleelle puolisolleen ja kertonut puhelinsoitosta. Puoliso oli kirjannut ylös mitä puhelinmyyjä oli sanonut ja lähettänyt Elisalle hakijan kirjallisena todisteena 20 esittämän sähköpostiviestin. Todistajan mukaan hänen puolisonsa oli kirjannut sanatarkasti ylös mitä puhelinmyyjä oli sanonut.

Elisan asiakas VS on todistajana kuultuna kertonut saaneensa maaliskuussa 2008 puhelun DNA:n puhelinmyyjältä. Kun todistaja ei ollut kiinnostunut tarjouksesta, puhelinmyyjä oli kysynyt muun muassa oliko todistaja tietoinen siitä, että Elisa on siirtymässä ulkomaiseen omistukseen. Todistajan mukaan puhelinmyyjä ei ollut ”jutustellut” vaan kysymyksessä oli ”myyntipuhe”. Asia oli tullut esille nimenomaan puhelinmyyjän taholta; todistaja ei ollut edes tietoinen mistään Elisan ulkomaalaisomistuksesta.

Markkinaoikeus katsoo, että RK:n ja VS:n kertomuksilla on selvitetty, että DNA:n markkinoinnissa on kerrottu alkuvuodesta 2008, että Elisa on siirtymässä ulkomaiseen omistukseen.

Elisa on lisäksi markkinaoikeuden istunnossa vedonnut kirjallisina todisteina esittämiinsä helmikuussa ja huhtikuussa 2008 sekä vielä marraskuussa 2009 kirjattuihin asiakaspalautteisiin (erityisesti hakijan kirjalliset todisteet 21–24 ja 75). Näistä todisteista käy ilmi, että DNA:n puhelinmyyjät ovat kertoneet Elisasta myydyn yli puolet ulkomaiseen omistukseen ja tarjottu Elisan puhelinliittymän tilalle edullisempaa kotimaista liittymää. Edelleen todisteista on pääteltävissä, että markkinoinnissa on kerrottu Elisan siirtymisestä ulkomaiseen omistukseen tai että Elisa on myyty ulkomaille tai ulkomaiseen omistukseen. Kun otetaan huomioon sähköpostiviesteistä ilmenevä palautteen yhdensuuntaisuus, markkinaoikeus katsoo, että todisteet niihin liittyvistä edellä todetuista epävarmuustekijöistä huolimatta, tukevat tämän vaatimuskohdan osalta esitetystä suullisesta todistelusta edellä tehtyä johtopäätöstä.

Todistajana kuultu DNA Finland Oy:n suoramyynnin entinen myyntipäällikkö AP on kertonut, että puhelinmyyjiä oli jouduttu ohjeistamaan siitä, että mainintaa ulkomaalaisomistuksesta ei tullut puhelinmarkkinoinnissa käyttää. Todistajan mukaan kysymys oli kuitenkin ollut yksittäisistä tapauksista.

Yhteenvetona todistelusta markkinaoikeus katsoo, että DNA:n markkinoinnissa on erityisesti vuonna 2008 kerrottu eri ilmaisuja käyttäen Elisan siirtymisestä ulkomaiseen omistukseen. Sanottua seikkaa on käytetty myyntiargumenttina ja sillä on siten pyritty vaikuttamaan markkinoinnin kohteena olevan kuluttajan ostopäätökseen.

Asiassa on selvitetty, että keväällä 2008 on julkisuudessakin ollut esillä erään ulkomaisen sijoittajatahon kiinnostus Elisan osakkeita kohtaan. Elisan osakkeita on puheena olevana ajankohtana siirtynyt erään Suomessa rekisteröidyn osakeyhtiön omistukseen, jonka taustalla on ollut ulkomaisia sijoittajia.

Tätä taustaa vasten DNA:n markkinoinnissaan esittämä väite Elisan siirtymisestä ulkomaiseen omistukseen on kuitenkin ollut ylimalkainen ja liioitteleva. Väite on siis edellä lausuttuun nähden ollut totuudenvastainen ja harhaanjohtava.

Markkinoidun kulutushyödykkeen kotimaisuus saattaa sinänsä olla kuluttajan ostopäätökseen vaikuttava seikka. Asiassa on selvitetty, että Elisankin markkinoinnissaan käyttämän Avainlippu-alkuperämerkinnän käyttöoikeutta myönnettäessä eräänä kriteerinä käytetään yrityksen taustaa ja omistuspohjaa. DNA ei ole kuitenkaan näyttänyt, että Elisan osakkeiden omistajatahoilla tai niiden kansallisuudella olisi puhelinliittymän laadun tai muiden keskeisten ominaisuuksien kannalta merkitystä. Edellä todettuun ulkomaalaisomistukseen viittaaminen DNA:n puhelinliittymien markkinoinnissa on siten myös ollut asiaan kuulumatonta ja omiaan saattamaan Elisan puhelinliittymät epäedulliseen valoon.

Kun tältäkin osin on selvää, että menettely on ollut sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla omiaan vaikuttamaan hyödykkeen kysyntään tai tarjontaan ja 1 momentissa sekä 2 momentissa tarkoitetulla tavalla ollut omiaan vahingoittamaan Elisan elinkeinotoimintaa, on DNA:n menettely siten ollut lainkohdan totuudenvastaisten tai harhaanjohtavien ilmaisujen sekä asiaan kuulumattomien ilmaisujen käyttämistä koskevan kiellon vastaista.

2.4. Johtopäätös

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että DNA on menetellyt sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 2 momentin ja 2 §:n 1 ja 2 momentin vastaisesti.

Asiassa ei ole ilmennyt, että DNA:n menettely olisi liittynyt muiden kuin nimenomaan matkaviestinliittymien ja niihin liittyvien palvelujen eli tässä päätöksessä tarkoitettujen puhelinliittymien markkinoitiin. Näin ollen asiassa ei ole esitetty perusteita kiellon ulottamiselle koskemaan DNA:n mahdollisesti markkinoimia muita palveluja.

Kysymyksessä oleva DNA:n menettely on liittynyt nimenomaan edellä todetulla tavalla puhelinmarkkinointiin. Asiassa ei ole esitetty riittävänä pidettävää selvitystä siitä, että DNA olisi myös muutoin markkinoinnissaan menetellyt edellä todetulla tavalla sopimattomasti. Näin ollen asiassa ei ole esitetty perusteita vaatimuskohdassa 2 ja 4 tarkoitetun kiellon ulottamiselle koskemaan muuta markkinointia kuin puhelinmarkkinointia.

Vaatimuskohdassa 2 tarkoitettuun menettelyyn on sisältynyt vaatimuskohdassa 5 tarkoitettu Elisan tunnettuuden ja maineen hyödyntäminen. Asiassa ei siten ole tarpeen erikseen kieltää vaatimuskohdassa 5 tarkoitettua menettelyä.

Elisan vaatimukset 1, 2 ja 4 on siten hyväksyttävä ottaen kuitenkin huomioon, mitä jäljempänä lausutaan määrättävän kiellon muotoilusta.

3. Vaatimuskohta 3

3.1. Vaatimuksen kohteena oleva menettely

Elisan mukaan DNA on avannut liittymän tai tehnyt edellä kuvatun numeron siirtopyynnön, vaikka puhelinmarkkinoinnin kohteena ollut Elisan asiakas ei ole tehnyt tai ymmärtänyt tehneensä liittymän tilausta.

3. 2 Sovellettavat oikeusohjeet

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentin mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

Kuluttajansuojalain 1.10.2008 voimaan tulleen 2 luvun 10 §:n mukaan markkinoinnissa ei saa tarjota kulutushyödykkeitä toimittamalla niitä kuluttajille ilman nimenomaista tilausta ja edellyttämällä kuluttajalta maksua, hyödykkeen palauttamista tai säilyttämistä taikka muuta toimenpidettä. Säännös on ennen sanottua lainmuutosta ollut voimassa samansisältöisenä kuluttajansuojalain 2 luvun 2 a §:ssä (1072/2000).

3.3. Asiassa esitetty todistelu ja arviointi

Elisan kirjallisena todisteena 7 esittämästä edellä jo mainitusta asiakkaansa PH:n Elisan asiakaspalveluun lähettämästä 28.7.2008 päivätystä kirjeestä käy ilmi, että PH:n oman käsityksen mukaan hän oli keskustellut Elisan puhelinmyyjän kanssa ja tuolloin sopinut hänellä olevien kahden Elisan matkapuhelinliittymän laskutuksesta samassa laskussa. DNA:n taholta on kuitenkin avattu kaksi uutta liittymää PH:lle. Koska PH oli 11.7.2008 noutanut DNA:n hänelle kirjattuna kirjeenä lähettämän toisen liittymän sim-kortin postista, oli DNA edellä kuvatulla tavalla tehnyt numeronsiirron, jonka seurauksena Elisan liittymä oli lakannut toimimasta. PH:n otettua yhteyttä ensin DNA:han ja sen jälkeen vielä Elisaan oli numeronsiirto peruutettu.

DNA:n PH:lle lähettämässä kirjeessä on mainittu hänen kanssaan puhelimitse asioineen DNA:n alihankkijan edustajan puhelinnumero yhteydenottoja varten. Elisan hakemuksen liitteenä olleessa PH:n kirjeessä, josta DNA on saanut 1.9.2008 tiedon, on myös mainittu puhelinnumero, josta markkinointipuhelu oli hänelle soitettu.

DNA onkin todennut, että asiaa on kirjeessä olleen puhelinnumeron avulla voitu selvittää. Kyseinen puhelinmyyjä oli ilmoittanut, ettei pidä mahdollisena sitä, että häntä olisi voitu pitää Elisan puhelinmyyjänä ja että hän aina liittymäsopimuksen tehtyään toivottaa asiakkaan tervetulleeksi DNA-asiakkaaksi.

Edellä kuvatun perusteella ei ole aihetta epäillä, että PH ei ole itse mieltänyt tehneensä liittymäsopimusta DNA:n kanssa. PH:lle on hänen kirjoittamansa kirjeen perusteella tullut yllätyksenä se, että liittymäsopimus DNA:n kanssa oli tullut voimaan kun hän oli noutanut DNA:lta saamansa kirjeen postista. PH oli itse ryhtynyt toimenpiteisiin peruuttaakseen liittymäsopimuksen. Kysymys ei siten ole siitä, että PH olisi Elisan winback-puhelun ja siihen liittyvän tarjouksen johdosta päättänytkin säilyttää asiakassuhteensa Elisaan.

Markkinaoikeus katsoo Elisan kirjallisen todisteen 7 ja siihen liittyvien todisteiden 17–19 perusteella asiassa näytetyksi, että DNA on kesällä 2008 tehnyt kuluttajan kanssa liittymäsopimuksen ilman kuluttajan nimenomaista tilausta, ja tehnyt tämän jälkeen numeronsiirron.

Elisa on mainitun kirjallisen todisteen 7 lisäksi markkinaoikeuden istunnossa vedonnut kirjallisina todisteina esittämiinsä vuoden 2008 aikana ja syksyllä 2009 kirjattuihin asiakaspalautteisiin (erityisesti hakijan kirjalliset todisteet 14, 16, 46 ja 64–74), jotka ovat edellä kohdassa 2.3.1 mainittujen sähköpostiviestien muodossa olevien asiakaspalautteiden kaltaisia. Eräistä todisteista on pääteltävissä, että asiakkaalle on toimitettu DNA:n liittymän käyttämiseen tarvittava sim-kortti, vaikka asiakas on kertonut pyytäneensä puhelinmyyjältä ainoastaan tarjousta.

Eräistä edellä mainituista asiakaspalautteista käy ilmi myös se, että DNA on joka tapauksessa aloittanut numeronsiirron jo ennen kuin asiakas on noutanut DNA:lta saamansa kirjeen postista, jolloin DNA:nkin mukaan liittymäsopimus DNA:n kanssa tulee voimaan. DNA:n kuluttajamyynnin entinen osastopäällikkö SA ja DNA:n ryhmäpäällikkö MK ovat todistajina kertoneet DNA:n järjestelmän toimineen sanotulla tavalla vuonna 2008 ja selvittäneet, että järjestelmää on sittemmin vuonna 2009 muutettu siten, että näin ei enää tapahdu. Esitetyn todistelun valossa ei ole kuitenkaan varmuudella tehtävissä sitä johtopäätöstä, ettei asiakas olisi kysymyksessä olevissa tapauksissa vaatimuskohdassa 3 tarkoitetulla tavalla tilannut uutta puhelinliittymää.

DNA on siten menetellyt kuluttajansuojalaissa säädetyn vastaisesti. Kuluttajansuojalain 2 luvun 2 a §:n (1072/2000) esitöissä (HE 79/2000 vp) on todettu, että kysymyksessä olevan niin sanotun negatiivisen myyntimenetelmän käyttäminen on vakiintuneesti katsottu myös sopimattomaksi markkinoinniksi. Menettelyä on siten pidettävä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hyvän liiketavan vastaisena ja Elisan kannalta sopimattomana menettelynä.

Elisan vaatimus 3 on siten hyväksyttävä ottaen huomioon, mitä jäljempänä lausutaan määrättävän kiellon muotoilusta.

4. Kiellon määrääminen ja uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittajaa voidaan kieltää jatkamasta tai uudistamasta 1–3 §:n vastaista menettelyä. Kieltoa on tehostettava uhkasakolla, jollei se erityisestä syystä ole tarpeetonta.

Asiassa annettava kielto on muotoiltava siten kuin päätöslauselmasta käy ilmi.

Asiassa ei ole esitetty perusteita, joiden nojalla olisi syytä määrätä, että kielto on noudatettava vasta sopeutumisajan jälkeen. Kielto on siten määrättävä noudatettavaksi heti.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole laissa tarkoitettuja erityisiä syitä olla asettamatta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi. Harkittaessa uhkasakon suuruutta on otettava huomioon velvoitetun maksukyky ja se, että sakon uhka on omiaan tehokkaasti ehkäisemään annettavan kiellon rikkomisen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakko on asetettava 100.000 euron määräisenä.

5. Vaatimus väliaikaisen kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi

5.1 Markkinaoikeuden DNA Finland Oy:lle määräämä väliaikainen kielto

Markkinaoikeus on 19.9.2008 antamallaan väliaikaista kieltoa koskevalla päätöksellä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 7 §:n 1 momentin nojalla kieltänyt DNA Finland Oy:tä 50.000 euron sakon uhalla jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä markkinoinnissa menettelyä, jossa puhelinmarkkinoinnissa ei puhelun vastaanottajalle selkeästi kerrota, että markkinoidaan DNA Finland Oy:n matkaviestinliittymiä tai palveluja ja että markkinointia toteutetaan DNA Finland Oy:n lukuun ja jossa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti esitetään DNA Finland Oy:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys ja siten aiheutetaan sekaannusta palvelujen kaupallisen alkuperän suhteen. Väliaikainen kielto on määrätty noudatettavaksi heti.

5.2 Asiassa esitetty todistelu DNA:n markkinoinnista markkinaoikeuden kieltopäätöksen jälkeen

Elisan mukaan DNA, johon DNA Finland Oy on sulautunut, on markkinoinnissaan lokakuussa 2008 rikkonut markkinaoikeuden määräämää välikaista kieltoa.

Elisa on vaatimuksensa tueksi markkinaoikeuden istunnossa vedonnut kirjallisina todisteina esittämiinsä lokakuussa 2008 kirjattuihin asiakaspalautteisiin (erityisesti jo edellä mainitut hakijan kirjalliset todisteet 56–63). DNA:n menettelystä markkinaoikeuden antaman väliaikaisen kiellon jälkeiseltä ajalta ei ole esitetty muuta näyttöä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että sanotut asiakaspalautteet yhdessä muiden asiakaspalautteiden kanssa ovat niistä ilmenevän palautteen yhdensuuntaisuuden vuoksi tukeneet asiassa esitetystä suullisesta todistelusta tehtyä johtopäätöstä vaatimuskohtien 1 ja 2 osalta.

Edellä todetulla tavalla asiakaspalvelua hoitaneen henkilön kirjaamiin asiakaspalautteisiin liittyy epävarmuustekijöitä, joiden johdosta pelkästään niiden perusteella ei voida varmuudella tehdä johtopäätöksiä siitä, onko DNA menetellyt väliaikaiskieltopäätöksellä kielletyllä tavalla. Vaikka osasta todisteista ilmenevä asiakaspalaute sisältää viitteitä siitä, että DNA:n menettely ei ole ollut kaikilta osin asiassa annetun väliaikaisen kiellon mukaista, sanotuilla todisteilla ei ole riittävällä varmuudella näytetty, että DNA olisi rikkonut asiassa annettua väliaikaista kieltoa siten, että sen noudattamisen tehosteeksi asetettu uhkasakko tulisi tuomita maksettavaksi.

5.3 Johtopäätös

Elisan vaatimus väliaikaisen kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi on hylättävä.

6. Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

Elisa on asian voittanut osapuoli, vaikka sen väliaikaista kieltoa koskevat vaatimukset ja sen pääasiassa esittämät vaatimukset on hyväksytty vain osaksi. Elisa ei kuitenkaan voi saada täyttä korvausta kuluistaan, koska sillä, minkä se on hävinnyt, ei ole vain vähäinen merkitys asiassa. DNA ei ole paljoksunut Elisan esittämää oikeudenkäyntikulujen korvausta koskevaa vaatimusta. Ottaen huomioon Elisan vaatimuksista hyväksytty osuus ja päätöslauselmasta ilmenevän kiellon laajuus DNA on siten oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 §:n nojalla velvollinen korvaaman osan Elisan oikeudenkäyntikuluista. Markkinaoikeus arvioi korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi 35.000 euroa.

DNA Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

Päätöslauselma

Markkinaoikeus kieltää DNA Oy:tä jatkamasta tai uudistamasta matkaviestinliittymiensä ja niihin liittyvien palvelujensa puhelinmarkkinoinnissa seuraavaa menettelyä:

1. puhelun vastaanottajalle ei selkeästi kerrota, että markkinoidaan DNA:n matkaviestinliittymiä ja niihin liittyviä palveluja ja että markkinointia toteutetaan DNA:n lukuun,

2. esitetään totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti DNA:n ja Elisan välillä olevan DNA-ryhmän osakeomistuksen johdosta kaupallinen yhteys,

3. avataan liittymä tai tehdään puhelinnumeron siirtopyyntö, vaikka asiakas ei ole tehnyt tai ymmärtänyt tehneensä tilausta,

4. väitetään totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavasti Elisan olevan siirtymässä ulkomaiseen omistukseen.

Kieltoa on noudatettava heti nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeuden 19.9.2008 asiassa määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

DNA Oy velvoitetaan suorittamaan Elisa Oyj:lle korvaukseksi oikeudenkäyntikuluista markkinaoikeudessa 35.000 euroa, jolle määrälle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Elisa Oyj:n vaatimukset hylätään enemmälti.

MUUTOKSENHAKU

Tähän ratkaisuun saa hakea muutosta korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 14.12.2010.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Jaakko Ritvala ja Nora Steiner-Forsberg.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen