Market Court dismisses bid protest; claimant not a party after voluntarily withdrawing bid due to non-discriminatory tender terms.

SELOSTUS ASIASTA

Helsingin kaupungin HKL-liikelaitos on pyytänyt 5.2.2009 päivätyllä osallistumispyynnöllä osallistumishakemuksia raitiovaunujen hankinnasta järjestettävään tarjouskilpailuun neuvottelumenettelyä koskevaan erityisalojen EU-hankintailmoitukseen hyväksytysti vastanneilta kahdeksalta yritykseltä. Osallistumispyynnön mukaan hankintamenettelynä on ollut kilpailullinen neuvottelumenettely.

Saatujen osallistumishakemusten ja osallistumishakemuksen jättäneiden ehdokkaiden kanssa käytyjen neuvottelujen perusteella Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen toimitusjohtaja on päätöksellään 25.6.2009 § 47 päättänyt lähettää tarjouspyynnöt viidelle osallistumispyynnön valintaperusteet parhaiten täyttävällä ehdokkaalle, muun ohella `koda Transportation a.s.:lle.

Tarjouspyynnöt tarjouskilpailuun valituille viidelle yritykselle on lähetetty 28.7.2009. Tarjousten jättämisen määräaika on päättynyt 4.12.2009. `koda Transportation a.s. ei ole jättänyt Helsingin kaupungin HKL-liikelaitokselle tarjousta.

Markkinaoikeus on 18.6.2010 antamallaan päätöksellä hylännyt `koda Transportation a.s.:n vaatimuksen hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ilman huolto-optiota on hankintailmoituksen mukaan 90–110 miljoonaa euroa.

HAKEMUS

`koda Transportation a.s. on markkinaoikeuteen 8.6.2010 saapuneessa hakemuksessaan vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupungin HKL-liikelaitosta jatkamasta virheellistä menettelyä ja solmimasta hankintasopimusta kenenkään menettelyyn osallistuvan osapuolen kanssa sekä määrää hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 29.498 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat olleet siinä määrin syrjiviä, että hakija on katsonut mahdottomaksi jättää hankintayksikölle tarjouksen. Hankintayksikkö on syrjiviä ja epätasapuolisia vaatimuksia ja vertailuperusteita asettamalla tosiasiallisesti estänyt hakijaa osallistumasta hankintamenettelyn viimeiseen vaiheeseen jättämällä tarjouksen.

Tarjouspyyntö on ollut virheellinen ensinnäkin sen vuoksi, että tarjouspyynnössä tarjoajan on edellytetty noudattavan niin sanotun IRIS-standardin mukaista laadunvalvontaa raitiovaunujen suunnittelussa ja tuotannossa. Kysymys on ollut tarjoajien soveltuvuuteen liittyvästä vaatimuksesta, jollaista ei olisi tullut hankintasäännösten mukaan asettaa enää tarjouspyynnössä. Tarjoajien soveltuvuus on arvioitu jo hankintamenettelyn aikaisemmassa vaiheessa valittaessa tarjouskilpailuun mukaan otettavat tarjoajat.

Tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen myös tarjouspyynnössä ilmoitettujen teknisten vaatimusten suhteen. Tekniset vaatimukset ovat olleet epäselviä ja hakijaa syrjiviä. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä muun ohella raitiovaunun energiankulutuksen laskentaa koskevan selvityksen osalta. Energiankulutuksen laskenta on tarjouspyynnön mukaan tullut tehdä normaalia matkustajaliikenteen ajotapaa noudattaen. Tarjouspyynnöstä ei kuitenkaan ilmene, mitä normaalilla matkustajaliikenteen ajotavalla tarkoitetaan. Jättäessään määrittelemättä keskeisen tarjousten vertailuun vaikuttavan määreen hankintayksikkö on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun sekä tarjousten vertailukelpoisuuden.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä myös kolarikuormitusta koskevan vaatimuksen sekä raitiovaunujen suorituskyvyn laskennan osalta. Kyseiset epäselvät vaatimukset ovat estäneet tarjoajaa esittämästä tarkan ja ennustettavissa olevan tarjouksen, eikä tarjoaja ole tarjouspyynnön perusteella voinut ennakoida, miten hankintayksikkö tulee mainittuja tekijöitä tarjoukset vastaanotettuaan arvioimaan.

Tarjouspyynnössä on myös asetettu teknisten eritelmien kautta objektiivisesti perusteettomia vaatimuksia, jotka käytännössä sulkevat eräitä toimittajia pois tai tekevät niiden tarjouksista kilpailukyvyttömiä. Tällaisia vaatimuksia ovat olleet tarjouspyynnön vaatimukset koskien liimauksen käyttämistä tarjottavissa raitiovaunuissa sekä vaatimus raitiovaunun pyöräkerran akseleiden umpinaisuudesta.

Liimauksen käyttämisen osalta tarjouspyynnössä on rajoitettu liimauksen käyttämistä siten, että liimausta on saanut käyttää tiivistykseen ja erilaisten pinnoitteiden kuten lattiamaton kiinnitykseen, mutta liiman käyttö osien ja komponenttien kiinnitykseen ei ole ollut sallittua.

Mainittu vaatimus on ollut ensinnäkin epäselvä, koska siitä ei ole riittävän selvästi ilmennyt, missä liimaaminen on ollut hyväksyttyä ja missä ei. Lisäksi liiman käytön kieltäminen tai rajoittaminen sellaisten osien kiinnittämisessä, joissa liimaaminen on todettu käyttökelpoiseksi ja toimivaksi menetelmäksi osan kiinnittämiseen, on syrjivää. Hakija käyttää liimaa raitiovaunujen ulkosivujen teräslevyjen kiinnitykseen, mikä on vakiintunut ja käytännössä käyttökelpoiseksi todettu menetelmä. Asiassa ei ole mitään objektiivisesti perusteltua syytä liiman käytön rajoittamiseen tarjouspyynnössä tehdyllä tavalla. Kyseinen vaatimus on siten ollut hakijaa syrjivä ja hankintasäännösten vastainen.

Toinen objektiivisesti perusteeton vaatimus on koskenut raitiovaunujen pyöräkerran akseleiden umpinaisuutta. Hakijan raitiovaunuratkaisussa ei ole tarjouspyynnössä edellytettyjä umpinaisia akseleita. Umpinaisen akseliratkaisun ja hakijan käyttämän akseliratkaisun välillä ei ole raitiovaunun toiminnallisuuden kannalta eroa, eikä hankintayksikön mainitulla vaatimuksella ole näin ollen ollut objektiivisia perusteita. Mainitunkaltainen vaatimus, jolla ei ole merkitystä raitiovaunun toiminnallisuuden kannalta ja joka on tosiasiallisesti tarpeeton, on syrjivä ja sellaisena hankintasäännösten vastainen.

Tarjouspyyntö on sisältänyt myös mahdollisuuden, että hankintayksikkö hyväksyy tiettyjä vähäisiä poikkeuksia asetetuista vaatimuksista. Mainitunkaltainen tarkemmin määrittelemätön mahdollisuus on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja on siten ollut hankintasäännösten vastainen. Myös tarjousten vertailuperusteet ”referenssit”, ”toimitusaika ja -varmuus”, ”soveltuvuus Helsingin olosuhteisiin” sekä ”muotoiluratkaisut” ovat olleet epäselviä ja osin tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä. Vertailuperusteet ovat siten olleet hankintasäännösten vastaisia, eikä tarjouspyyntö ole tämän vuoksi ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua tarjousten vertailussa. Myös vertailuperusteiden painotus on ilmoitettu tarjouspyynnössä tavalla, joka ei täytä hankintasäännösten vaatimuksia.

VASTINE

Helsingin kaupungin HKL-liikelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla korkoineen.

Hakija ei ole jättänyt hankintayksikölle tarjouskilpailussa tarjousta, vaikka hakijalle on toimitettu tarjouskilpailussa tarjouspyyntö. Hakija on itse omista lähtökohdistaan vapaaehtoisesti valinnut olla jättämättä tarjouskilpailussa tarjousta. Tästä syystä ja asiaa koskeva oikeuskäytäntö huomioon ottaen hakijaa ei ole pidettävä asiassa hankintasäännöksissä tarkoitettuna asianosaisena. Koska hakija ei ole asiassa asianosainen, hakijan hakemus on jätettävä tutkimatta.

Mikäli markkinaoikeus ei jätä hakemusta yllä mainitulla perusteella tutkimatta, hakemus on joka tapauksessa saapunut markkinaoikeuteen myöhässä ja se on sen vuoksi jätettävä tutkimatta. Hankintayksikkö on toimittanut hakijalle tarjouspyynnön 28.7.2009 ja tarjousten jättöaika on päättynyt 4.12.2009. Hakijan hakemus on saapunut markkinaoikeuteen 8.6.2010 eli noin kymmenen kuukautta sen jälkeen, kun hakija on saanut tarjouspyynnön tiedokseen, ja noin kuusi kuukautta sen jälkeen, kun muut tarjoajat ovat joutuneet jättämään hankintayksikölle itseään sitovan tarjouksen.

Julkisia hankintoja koskevan sääntelyn tarkoituksena tulee olla, että hankintaprosessi voidaan viedä läpi ripeästi ja ilman tarpeettomia viivytyksiä. Tarjouspyynnön ehtojen avaaminen lähes vuosi tarjouspyynnön lähettämisen jälkeen toimitetun hakemuksen perusteella tilanteessa, jossa hakija itse ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, ja siinä vaiheessa, kun tarjouskilpailu on jo edennyt tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti tarjousten käsittely- ja täydentämisvaiheeseen, olisi hankintayksikön kannalta kohtuutonta ja hankintasäännösten tarkoituksen vastaista.

Hakemuksen hyväksyminen olisi kohtuutonta myös sen vuoksi, että tarjouspyynnössä on nimenomaisesti annettu tarjouspyynnön saaneille potentiaalisille tarjoajille mahdollisuus tehdä tarjouspyyntöön liittyviä täydentäviä kysymyksiä ennen tarjousten jättämistä koskevan määräajan päättymistä. Hakija on käyttänyt tätä mahdollisuutta joiltain osin hyväkseen, mutta se ei kuitenkaan ole kysynyt hankintayksiköltä läheskään kaikista niistä tarjouspyynnön kohdista, jotka se nyt pitkään valmistelemassaan hakemuksessa katsoo epäselviksi. Hakemuksen hyväksyminen olisi myös tätä taustaa vasten kohtuutonta.

Hakijan väitteet tarjouspyynnön virheellisyydestä ja syrjivyydestä ovat joka tapauksessa perusteettomia. Tarjouspyynnön sisältö on ollut johdonmukainen jatkumo hankintamenettelyn aikaisemmille vaiheille, eikä tarjouspyyntö ole sisältänyt hankintamenettelyn aikaisempiin vaiheisiin nähden mitään olennaisesti uutta tai syrjivää. Valitun hankintamenettelyn tarkoituksena on nimenomaisesti ollut mukana olevien osallistujien ja tilaajan välisen läpinäkyvän ja kaikille tasapuolisen vuoropuhelun avulla löytää ja valita kokonaistaloudellisesti edullisin raitiovaunukonsepti, joka parhaiten vastaa tilaajan etukäteen ilmoittamia arviointiperusteita. Tarjouspyynnöllä on alun perin ilmoitetun mukaisesti ollut tarkoituskin täsmentää tarjouksen kohteena olevan raitiovaunukonseptin teknisiä vaatimuksia ottaen huomioon myös se palaute, joka osallistumishakemuksia käsiteltäessä on markkinoilta saatu. Ottaen huomioon noudatetun hankintamenettelyn luonne tämä on ollut hankintasäännösten mukaista.

Hakijan väitteet tarjouspyynnön virheellisyydestä IRIS-standardin vaatimisen osalta ovat perusteettomia. IRIS-standardin noudattaminen ei ole ensinnäkään ollut tarjouspyynnön mukaan tarjouksen ehdoton sisällöllinen vaatimus, minkä lisäksi se on liittynyt olennaisesti hankinnan kohteena olevien raitiovaunujen laadukkaan suunnittelun ja valmistuksen turvaamiseen. Laatujärjestelmää koskevat vaatimukset kytkeytyvät suoraan toimitettavien raitiovaunujen laatuun, valmistusprosessiin ja matkustajaturvallisuuteen. Näiden seikkojen varmistamisen turvaamiseksi selvityksen pyytäminen tarjoajan noudattamista laatujärjestelmistä on ollut perusteltua.

Hakijan väitteet tarjouspyynnön epäselvyydestä raitiovaunujen energiankulutuksen laskennan, kolarikuormituksen arvioinnin sekä suorituskyvyn laskennan osalta ovat myös olleet perusteettomia. Tarjouspyyntö on sisältänyt tältä osin yksityiskohtaiset tiedot mainittujen seikkojen arviointia varten, eikä hakija ole tältä osin myöskään esittänyt hankintamenettelyn kuluessa hankintayksikölle kysymyksiä tarjouspyynnön väitettyyn epäselvyyteen liittyen. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin selvä ja hankintasäännösten mukainen.

Myös hakijan väite tarjouspyynnön epäselvyydestä ja syrjivyydestä liiman käyttämisen osalta on perusteeton. Tarjouspyyntö on ollut liiman käytön sallittavuuden osalta selvä ja hankintasäännösten mukainen. Liimaa ei ole tarjouspyynnön mukaan saanut käyttää muiden raitiovaunun osien tai komponenttien kuin pinnoitemateriaalien kiinnittämiseen vaunun rakenteisiin. Tämän mukaan esimerkiksi ikkunoiden kiinnittäminen liimauksella ei ole ollut hankintayksikön käyttämien teknisten erittelyjen mukaan mahdollista.

Hankintayksikkö on hyvin tietoinen liiman käytön yleistymisestä kulkuneuvojen valmistuksessa. Liimaus on kulkuneuvojen valmistuksessa nopea ja halpa keino komponenttien kiinnittämiseen. Raitiovaunujen ylläpidossa ja huollossa liimaus on kuitenkin vaikea ja kallis kiinnitystapa erityisesti silloin, kun tulee tarve irrottaa osia. Liimakiinnitys johtaa usein irrotettavan osan tuhoutumiseen tai vaurioitumiseen, minkä lisäksi liimaliitosten pitkät kuivumisajat aiheuttavat huollossa ja korjauksessa ongelmia, koska ne lisäävät korjauksesta aiheutuvia seisontapäiviä ja samalla myös korjauksen kustannuksia.

Hankintayksiköllä on tällä hetkellä käytössä 40 raitiovaunua, joissa on runsaasti liimaamalla kiinnitettyjä osia. Hankintayksiköllä on siten ollut tarjouspyyntöä laadittaessa käytännössä mahdollisuus arvioida liimauksesta aiheutuvien lisäkustannusten määrää. Hankintayksikön näkemys on, että liimaliitoksilla ja liimakiinnittämisellä saavutettavat kustannusedut ovat vähäisemmät kuin liimakiinnityksistä vaunujen käytössä ja ylläpidossa aiheutuvat haitat.

Liimauksen käyttämistä koskevilla tarjouspyynnön rajoituksilla on hankintayksikön tietoisten valintojen mukaisesti haluttu ohjata raitiovaunujen suunnittelua niin, että muun muassa ulkopaneeleita ja ikkunalaseja ei tarjottavassa raitiovaunukonseptissa kiinnitetä liimaamalla. Kysymys on ollut hankinnan kohteena olleiden raitiovaunujen elinkaarikustannusten ja siten hankinnan kohteen kannalta keskeisestä vaatimuksesta, joka on ollut hankintasäännösten mukainen. Vaatimus on myös ollut sisällöltään neutraali ja kaikkia tarjoajia kohtaan tasapuolinen. Hakijan väitteet vaatimuksen syrjivyydestä ovat siten perusteettomia.

Myös hakijan väitteet liittyen akseleiden umpinaisuutta koskevan vaatimuksen syrjivyyteen ovat perusteettomia. Tarjouspyynnössä on tältä osin edellytetty, että raitiovaunun pyöräkerrat on pyrittävä varustamaan läpimenevin akselein.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä esitetyllä pyöräkertoja koskevalla vaatimuksella halunnut ohjata tarjottavan raitiovaunukonseptin teknisiä ratkaisuja niin, että ensisijainen vaihtoehto olisi läpimenevä mekaaninen umpinainen akseli. Kysymys on ollut tietoisesta ratkaisusta, koska hankintayksikön omien sekä muilta operaattoreilta saatujen kokemusten mukaan kiinteällä akselilla varustetulla pyöräkerralla ja ilman kiinteää akselia toteutetulla pyöräkerralla on selvä toiminnallinen ero. Hankintayksikkö on tämän vuoksi pitänyt läpimenevää mekaanista akselia raitiovaunun toiminnallisuuden kannalta parempana. Mainitusta syystä hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössään vaatimuksen läpimenevien mekaanisten akseleiden käytöstä.

Hankintayksikkö on kuitenkin tarjouspyynnön liitteenä 1 olevassa teknisessä erittelyssä jättänyt mahdolliseksi myös ratkaisun, jossa vaunu toteutetaan pyöräkerroilla, joissa ei ole kiinteitä akseleita. Tarjouspyynnöllä ei siten ole miltään raitiovaunuvalmistajalta, ei myöskään hakijalta, suljettu pois mahdollisuutta tarjota pyöräkertaratkaisua, jossa ei ole mekaanista akselia. Hankintayksikkö on jättänyt näiden kahden vaihtoehtoisen pyöräratkaisun lopullisen arvioinnin ja vertailun tapahtuvaksi tarjousten vertailun yhteydessä. Tästä huolimatta hakija ei ole katsonut aiheelliseksi jättää hankintayksikölle tarjouskilpailussa tarjousta.

Pyöräkertojen teknisiä ratkaisuja koskevat määrittelyt ovat edellä todetuin tavoin olleet perusteltuja ja ne ovat liittyneet kiinteästi hankinnan kohteeseen. Vaatimukset ovat myös olleet sisällöltään asianmukaisia sekä kaikkia tarjoajia kohtaan tasapuolisia. Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin myös jättänyt tarjoajille mahdollisuuden muunlaisen pyöräkertaratkaisun tarjoamiseen, mutta hakija ei ole tätä mahdollisuutta kuitenkaan halunnut käyttää. Hakijan osallistumispyynnön mukainen raitiovaunukonsepti ei ole sisältänyt kiintein akselein varustettuja pyöräkertoja. Mainittu seikka ei ole kuitenkaan tehnyt kyseisestä tarjouspyynnön määrittelystä hankintasäännösten vastaista ja hakijaa syrjivää. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin hankintasäännösten mukainen.

Myös hakijan muut väitteet tarjouspyynnön ja hankintamenettelyn virheellisyydestä ovat perusteettomia, sillä ne ovat perustuneet pitkälti hakijan omiin arvailuihin siitä, miten hankintayksikkö tulee aikanaan toimimaan tarjousten vertailussa. Hakijan väitteet ovat kaikilta osin virheellisiä. Hankintamenettely on suoritettu hankintasäännösten mukaisesti.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että hakija on asiassa asianosainen. Hakija on osallistunut tarjouskilpailun aikaisempiin vaiheisiin ja siten osallistunut hankintamenettelyyn. Hakijan tarjouksen tekemättä jättäminen on johtunut hankintayksikön virheellisestä tarjouspyynnöstä.

Hakija on pyytänyt hankintayksiköltä tarkennuksia tarjouspyyntöön ennen tarjousten jättöajan päättymistä koskien liiman käyttöä tarjottavissa raitiovaunuissa sekä raitiovaunujen umpinaisia akseleita. Molempiin kysymyksiin saadut vastaukset ovat kuitenkin olleet hakijan kannalta epätyydyttäviä, koska hankintayksiköltä saatujen vastausten perusteella hakijan olisi tullut suunnitella hankintayksikölle kokonaan uusi raitiovaunuratkaisu. Ottaen huomioon mainitun seikan hakija on arvioinut, ettei muille kysymyksille ole ollut asiassa aihetta, ja katsonut sitovan tarjouksen jättämisen olevan tarjouspyynnön ehtojen syrjivyyden ja epäselvyyden vuoksi mahdotonta. Hakija on kuitenkin jättänyt tarjouksensa teknisen osan säilytettäväksi puolueettomalle taholle.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt asiassa vielä hankintapäätöstä. Koska hakijan hakemus ei kohdistu mihinkään hankintayksikön tekemään päätökseen, hankintalain mukaiset määräajat eivät ole alkaneet hakijan osalta kulua. Hankintamenettelyn ollessa kesken hakemuksen käsitteleminen ja tarjouspyynnön korjaaminen hakemuksessa vaaditulla tavalla on myös täysin mahdollista.

Hankintayksikön esittämät perusteet tarjouspyynnössä omaksutuille vaatimuksille koskien liiman käyttöä ja akseleiden umpinaisuutta eivät riitä perustelemaan mainittujen vaatimusten esittämistä tarjouspyynnössä. Koska kyseiset vaatimukset eivät ole tukeneet hakijan omassa valmistuksessa käytettyjä ratkaisuja, kyseiset vaatimukset ovat olleet hankintasäännösten vastaisia ja hakijaa syrjiviä.

LISÄKIRJELMÄT

Hakija on toimittanut markkinaoikeudelle lisäkirjelmän, jossa se on kiistänyt hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen sekä perusteeltaan että määrältään. Hakija on pitänyt hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimusta erittelemättömänä ja myös perusteettomana, koska kysymys on julkisyhteisöstä, joka ei ole käyttänyt asiassa asiamiestä. Mainitut seikat huomioon ottaen hankintayksikölle ei voida katsoa aiheutuneen asiassa oikeudenkäyntikuluja lainkaan.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle lisäkirjelmän, jossa se on todennut, että vastineiden laatimisesta markkinaoikeudelle on aiheutunut sille todellisia kustannuksia. Asiassa ei tältä osin ole merkitystä sillä, että vastineet on laadittu viranomaistyönä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä on vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) soveltamisalaan kuuluvan yksikön hankinta, joka koskee lain 8 §:ssä tarkoitettujen julkisten kuljetuspalvelujen tarjoamista. Hankinnan ennakoitu arvo ylittää mainitun lain soveltamisen edellytyksenä olevan kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan siten erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 61 §:n (349/2007) mukaan lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on oikeusturvakeinojen osalta voimassa, mitä julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 76–84 §:ssä (348/2007) säädetään.

Hakemuksen tutkiminen

Hankintalain 78 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) tällä on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Edellä mainitun hallituksen esityksen (s. 121) mukaan hakijana voi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hakija on lain esitöiden mukaan normaalisti tarjouskilpailuun osallistunut tarjoaja tai sellainen alalla toimiva yrittäjä, joka ei ole hankintayksikön menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun, koska hankintayksikkö on jättänyt hankinnan kokonaan kilpailuttamatta tai ei ole antanut tarjouspyyntöä. Esitöiden mukaan hakijana voi olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle.

Vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena hankinta-asioissa on hankintalain esitöiden mukaisesti pidetty lähinnä alalla toimivaa kilpailevaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämin tavoin, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos se on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos se on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun. Toisaalta ehdokasta, joka on tarjouskilpailun aikaisemmassa vaiheessa esimerkiksi hankintayksikön päätöksellä suljettu pois hankintamenettelystä, ei ole oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi hankintamenettelyn jatkovaiheiden suhteen. Oikeuskäytännössä on siten vahvistettu, että asianosaisuus voi rajoittua ajallisesti vain tiettyyn osaan menettelyä riippuen hakijan asemasta menettelyn kuluessa.

Euroopan unionin tuomioistuin on ennakkoratkaisupyynnön johdosta antamassaan tuomiossa asiassa C-230/02 (Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG v. Itävallan tasavalta, tuomio 12.2.2004, Kok 2004 s. I-1829) käsitellyt muun ohella kysymystä siitä, missä määrin julkisia hankintoja koskevien muutoksenhakukeinojen käyttömahdollisuuksien sitominen tarjouskilpailuun osallistumiseen on sopusoinnussa julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (jäljempänä valvontadirektiivi) kanssa ja mitä vaatimuksia muutoksenhakukeinojen käytölle on mahdollista kansallisesti asettaa tilanteessa, jossa tarjoaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun tarjouspyyntöasiakirjoissa olleiden tarjoajan syrjiviksi tai muutoin laittomiksi katsomien ehtojen vuoksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen edellä mainitusta tuomiosta ja erityisesti sen kohdasta 40 ilmenee, että tapaukseen liittyvissä olosuhteissa ei ole valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan vastaista katsoa, että henkilö on julkisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen menettänyt oikeutensa käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä silloin, kun kyseinen henkilö ei ole osallistunut kyseiseen hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei hän olisi kyennyt tuottamaan kaikkia tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa edellytettyjä palveluja sen takia, että tarjouskilpailuun liittyviin asiakirjoihin sisältyi syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, ja kun hän ei kuitenkaan ole hakenut kyseisiin eritelmiin muutosta ennen kyseisen hankintasopimuksen tekemistä.

Edellä mainittu Euroopan unionin tuomioistuimen tuomio huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouskilpailuun osallistumaan kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus hakea muutosta hankintasäännösten vastaisena pitämäänsä tarjouspyyntöasiakirjaan myös tilanteessa, jossa toimittaja ei osallistu tarjouskilpailuun jättämällä tarjouksen. Muutoksenhaun on tällöin kuitenkin tapahduttava nopeasti ja tehokkaasti.

Kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö on noudattanut hankinnassa erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 kohdan mukaista neuvottelumenettelyä, jonka muotona on kilpailullinen neuvottelumenettely. Hakija on osallistunut tarjouskilpailuun tekemällä hankintayksikölle osallistumishakemuksen, ja hakija on hankintayksikön päätöksellä myös valittu tarjouskilpailuun tarjoajaksi, jolle toimitetaan tarjouspyyntö. Hankintayksikkö on lähettänyt kaikille tarjoajille, hakija mukaan lukien, tarjouspyynnön 28.7.2009. Tarjousten jättämisen määräaika on päättynyt 4.12.2009. Hakija ei ole jättänyt hankintayksikölle tarjouskilpailussa tarjousta.

Hakija on 8.6.2010 markkinaoikeuteen saapuneessa hakemuksessaan esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut asiassa niin virheellinen, että hakija ei ole voinut tehdä hankintayksikölle tarjousta. Hakija on siten esittänyt syyksi tarjouksen tekemättä jättämiselle hankintasäännösten vastaisen tarjouspyynnön. Hakija on esittänyt mainitun väitteensä tueksi erinäisiä väitteitä liittyen tarjouspyynnön sisältöön. Hakija on katsonut, että hankintayksikkö on syrjiviä ja epätasapuolisia ehtoja ja vertailuperusteita tarjouspyynnössään asettamalla tosiasiassa estänyt hakijaa osallistumasta tarjouskilpailun viimeiseen vaiheeseen jättämällä tarjouksen.

Hakijan väitteet ovat pääosin olleet sisällöltään ja luonteeltaan yleisiä siten, että hakija ei ole niiden osalta yksilöinyt syitä, joiden vuoksi hakija on katsonut tarjouspyynnön väitettyjen virheiden estäneen sitä tekemästä tarjouksen. Hakijan väitteet ovat tältä osin koskeneet muun ohella tarjousten vertailuperusteita sekä tarjoajille ja tarjouksille asetettuja vaatimuksia ja liittyneet lähinnä siihen, onko tarjouspyyntö ollut hakijan mukaan omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hakijan väitteiden sisältö tältä osin huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, etteivät hakijan väitteiden kohteena olleet seikat voi olla asiassa hakijan asianosaisuuden arvioinnin kannalta merkityksellisiä, koska mainitut seikat eivät ole estäneet hakijaa osallistumasta tarjouskilpailuun.

Ainoat hakijan väitteet, joiden osalta hakija on yksilöinyt tarjouspyynnön ehtojen yhteyden hakijan tarjouksen tekemättä jättämiseen, ovat koskeneet tarjouspyynnön vaatimuksia liimauksen käyttämisestä tarjottavissa raitiovaunuissa sekä raitiovaunun pyöräkerran akseleiden umpinaisuutta. Hakija on näiltä osin todennut, että kyseiset tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset eivät ole mahdollistaneet hakijan vakiintuneesti käyttämien valmistusmenetelmien käyttämistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja millaisia ominaisuuksia se hankinnan kohteelta edellyttää. Hankinnan kohdetta ei kuitenkaan saa määritellä mahdollisia tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti tai siten, että kilpailun syntyminen estyisi.

Hankintayksikkö on esittänyt asiassa selvityksen siitä, minkä vuoksi se on asettanut kysymyksessä olevat vaatimukset ja minkä vuoksi mainitut vaatimukset ovat olleet hankinnan kohteen ja hankintayksikön tarpeiden kannalta perusteltuja. Markkinaoikeus katsoo hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella, että kyseiset vaatimukset ovat liittyneet hankinnan kohteeseen hankintasäännöksissä edellytetyin tavoin. Asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella kyseisten vaatimusten olisi katsottava olleen yleisesti tiettyjä toimittajia syrjiviä tai suosivia. Ottaen huomioon sovelletun hankintamenettelyn luonne asiassa ei ole myöskään ilmennyt perusteita pitää kyseisten vaatimusten esittämistä vasta tarjouspyynnössä hakijan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisena.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole hakijan väitteiden kohteena olevien liimausta ja akseleita koskevien ehtojen osalta menetellyt hankinnassaan hakijan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännöksissä edellytetyin tavoin eikä tarjouspyyntö ole ollut sisällöltään sellainen, että se olisi estänyt hakijaa tekemästä hankintayksikölle tarjousta. Hakijan oman tarjouksen tekemättä jättäminen on siten perustunut hakijan omaan harkintaan eikä johtunut hankintayksikön virheelliseksi katsottavasta menettelystä.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hakijaa, joka edellä mainituissa olosuhteissa on omaehtoisesti jättänyt tarjouksen tekemättä kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa, ei ole pidettävä hankintalain 78 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitettuna asianosaisena tässä asiassa. Asiaa ei ole syytä arvioida toisin siitä syystä, että hakija oli osallistunut hankintamenettelyyn sen aikaisemmissa vaiheissa. Hakemus on edellä mainituilla perusteilla jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ratkaisu huomioon ottaen hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä. Asian ratkaisu huomioon ottaen olisi sen sijaan kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Ottaen huomioon asian markkinaoikeuskäsittelyn hankintayksikölle aiheuttaman työn määrän, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön vaatimuksen olevan määrältään kohtuullinen. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut vaaditulla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää `koda Transportation a.s.:n hakemuksen pääasian osalta tutkimatta ja hylkää `koda Transportation a.s.:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa `koda Transportation a.s.:n korvaamaan Helsingin kaupungin HKL-liikelaitoksen oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Sami Rautiainen.