Market Court quashes public procurement decision due to flawed scoring and procedural errors under Finnish Procurement Act.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Liikelaitos Oulun Tilakeskus on pyytänyt 16.10.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Oulun Tilakeskuksen korjausrakentamisohjelmaan sisältyvien hankkeiden arkkitehtisuunnittelusta puitesopimuskaudelle 2010–2013. Hankinnasta on julkaistu 27.8.2009 rajoitettua menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on vastaanottanut osallistumishakemuksen neljältätoista arkkitehtitoimistolta, yhdeltätoista rakennesuunnittelutoimistolta, yhdeksältä LVIA-suunnittelutoimistolta sekä yhdeltätoista sähkösuunnittelutoimistolta. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia arkkitehtisuunnittelun osalta kymmeneltä yritykseltä, rakennesuunnittelun osalta kymmeneltä yritykseltä, LVIA-suunnittelun osalta yhdeksältä yritykseltä sekä sähkösuunnittelun osalta kymmeneltä yritykseltä.

Liikelaitos Oulun Tilakeskuksen johtokunta on päätöksellään 27.1.2010 § 9 valinnut korjausrakentamismäärärahalla suunniteltaville hankkeille suunnittelukonsulteiksi, siltä osin kuin kysymys on arkkitehtisuunnittelusta, puitesopimuksin ajalle 1.3.2010–31.12.2013 kokonaistaloudellisesti edullisimmat tarjoukset tehneet Arkkitehtitoimisto Pekka Lukkaroinen Oy:n, UKI Arkkitehdit Oy:n, Arkkitehtitoimisto Kari Huotari Oy:n ja Arkkitehtitoimisto Harmainen - Mäkelä - Lahtinen HML Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön mukaan noin 600.000 euroa.

HAKEMUS

Arkkitehtitoimisto Raila ja Tapio Rönkönharju Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Liikelaitos Oulun Tilakeskuksen johtokunnan hankintapäätöksen 27.1.2010 § 9 siltä osin kuin kysymys on arkkitehtisuunnittelusta, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.117,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä korkoineen.

Tarjousvertailun pisteytys on virheellisesti suoritettu. Hankintayksikkö on ottanut huomioon tarjousten vertailussa huomattavan vanhoja referenssejä, vaikka tarjouspyynnössä on pyydetty korkeintaan viisi vuotta vanhoja referenssejä ja hankintalaissa rajataan referenssien käyttö teknisen suorituskyvyn osoittajana enintään kolme vuotta vanhoihin referensseihin. Hankintayksikkö ei ole suorittanut hakijan osalta arviota erityisosaamisesta ja referensseistä, ja on antanut hakijalle perusteettomasti liian vähän pisteitä hakijan tiimin ja resurssien osalta.

Useissa tarjouksissa on tarjottu arkkitehtiopiskelijoita henkilöluokkiin 03 ja 04, vaikka pääsääntöisesti heidät olisi tullut sijoittaa henkilöluokkiin 05–07. Opiskelijat on näin ollen laskettu mukaan liian korkeisiin henkilöryhmiin, ja voittaneet tarjoajat ovat tästä syytä saaneet perusteettomasti pisteitä tarjousvertailussa. Lisäksi voittaneiden tarjoajien pääsuunnittelijoilla ja projektiarkkitehdeillä ei ole ollut tarvittavia pätevyystodistuksia, kuten esimerkiksi FISE:n vahvistamia AA-luojan pääsuunnittelijan pätevyystodistuksia.

Hankintapäätös on ollut puutteellinen. Hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi, millä tavalla hankintayksikkö on soveltanut arviointiperusteita tarjousten vertailussa ja mihin vertailussa tarjouksille annetut pisteet ovat perustuneet.

VASTINE

Liikelaitos Oulun Tilakeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Arkkitehtitoimisto Raila ja Tapio Rönkönharju Oy:n hakemuksen.

Tarjoajien kelpoisuusvaatimukset ja tarjousten arviointiperusteet on tarjouspyynnössä pidetty toisistaan erillisinä. Tarjouspyynnössä on kelpoisuusvaatimusten osalta pyydetty tarjoajia toimittamaan muun muassa selvitys henkilöiden osalta. Referensseistä on tällöin tullut ilmetä henkilön tehtävä esitetyissä referenssihankkeissa. Henkilöiden osalta on lisäksi edellytetty, että henkilöryhmiin 02 ja 03 nimetyllä henkilöllä on oltava työkokemusta toimitilarakennusten arkkitehtisuunnittelusta vähintään viiden vuoden ajalta. Tiimien laatuvertailussa arviointikriteereinä ovat olleet tarjouspyynnön mukaisesti nimettyjen suunnittelijoiden kokemus ja referenssit toimitilarakennusten ja julkisten palvelurakennusten korjaushankkeiden suunnittelussa, erityisesti julkishallinnon korjaushankkeissa. Yritysten arvioinnissa on painotettu yrityksen erityisosaamista korjaussuunnittelutehtävissä sekä käytettävissä olevien henkilöresurssien laajuutta. Erityisosaaminen ja resurssit on arvioitu kokonaisuutena.

Hankintapäätöksen pisteytys on suoritettu virheettömästi. Selkeää ja ehdotonta koulutusvaatimusta ei ole tarjouspyynnössä esitetty, joten kaikkien suunnittelijoiden ei ole tarvinnut olla koulutukseltaan yliopistollisen loppututkinnon suorittaneita arkkitehteja. Oulun yliopistossa annetaan arkkitehtikoulutusta, josta johtuen paikallisilla työmarkkinoilla on paljon henkilöitä, jotka ovat vielä yliopiston kirjoissa opiskelijoina, mutta joista monilla on pitkä suunnittelu-ura takana jo ennen muodollista valmistumista. Näin ollen loppututkintoa vailla olevia suunnittelijoita on hyväksytty tiimeihin mukaan. Hankintayksikkö ei ole erikseen tarkistanut tarjouksissa annettujen tietojen oikeellisuutta henkilöluokittelun osalta, vaan on luottanut tarjoajien tarjouksissaan esittämiin tietoihin.

Hakijan yrityksen arvioinnin osalta on pisteytykseen vaikuttanut negatiivisesti yrityksen pieni koko, heikot resurssit sekä suppea kokemus. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty kelpoisuusvaatimuksena hakijan viittaamaa AA -pätevyttä, eikä sitä ole myöskään ilmoitettu arviointiperusteeksi. Tästä johtuen tarjousten arviointi kaikkien tarjoajien osalta on ollut syrjimätöntä ja perustunut tarjouspyynnössä ilmoitettuihin arviointiperusteisiin.

Hankintapäätös on lähetetty kaikille tarjouskilpailuun osallistuneille 29.1.2010. Päätöksen liitteenä on ollut tarjousten avauspöytäkirja sekä tarjousten pisteytystaulukko. Tarjoajille on 5.2.2010 lähetetty muistio ”Arkkitehtisuunnittelun laadullisen valinnan perusteet”, josta on ilmennyt perustelut hankintapäätökselle.

LAUSUNNOT

Arkkitehtitoimisto Harmainen - Mäkelä - Lahtinen HML Oy, Arkkitehtitoimisto Pekka Lukkaroinen Oy ja Arkkitehtitoimisto Kari Huotari Oy ovat antaneen asiasta lausunnon.

VASTASELITYS

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten pisteytyksen syrjivästi. Tarjouspyynnössä esitetyn henkilöryhmittelyn mukaan yliopistotason opiskelijat on tullut sijoittaa ryhmiin 05–07. Voittaneiden tarjoajien tarjouksessa opiskelijat on sijoitettu liian korkeisiin henkilöryhmiin. Hankintayksikkö on myös kesken valintaprosessin muuttanut henkilöiden pätevyysvaatimusta koulutuksen osalta todetessaan, ettei sen tarkoituksena ole ollut asettaa ehdottomia koulutusvaatimuksia.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on päätöksellään 5.3.2010 kieltänyt Liikelaitos Oulun Tilakeskusta väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön Liikelaitos Oulun Tilakeskuksen johtokunnan päätöstä 27.1.2010 § 9 siltä osin kuin siinä on kysymys arkkitehtisuunnittelua koskevasta hankinnasta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalain) 16 §:n 2 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen EU kynnysarvon 206.000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyyntö ja tarjousten vertailu

Hakija on esittänyt, että tarjousten vertailu ja pisteytys on suoritettu virheellisesti. Hankintayksikkö on väärin pisteyttänyt tarjoajien referenssit, eikä ole hakijan osalta suorittanut arviota erityisosaamisesta ja referensseistä.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on kaksivaiheinen. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 95) on todettu, että tarjoajien ominaisuuksien ja kelpoisuuden arvioinnin erottaminen hankinnan kohteeseen liittyvien tekijöiden eli tarjousten sisällön arvioinnista lisää hankintamenettelyn puolueettomuutta, läpinäkyvyyttä ja avoimuutta sekä parantaa tarjoajien oikeusturvaa. Hankintayksikön olisi ilmoitettava etukäteen ehdokkailta tai tarjoajilta edellytettävät vähimmäisvaatimukset, sekä arvioitava niiden täyttymistä ja poissulkemisperusteiden käyttämistä erillisessä hankintamenettelyn vaiheessa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on tuomioissaan C-315/01, Gesellschaft für Abfallentsorgnungs-Technik (GAT) (Kok. 2003, s. I-6351) vahvistanut periaatteen tarjoajien kelpoisuuden ja tarjousten vertailun erillisyydestä ja katsonut, ettei tarjousten vertailussa voida ottaa huomioon tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä seikkoja. Myös korkein hallinto-oikeus on päätöksissään KHO 12.12.2003 taltio 3202 sekä KHO 6.10.2004 taltio 2514 käsitellyt asiaa ja katsonut hankintamenettelyn kaksivaiheiseksi prosessiksi, jossa ensin tulisi arvioida tarjoajan tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseen. Jos tällaisia edellytyksiä ei ole, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan tarjouskilpailusta. Tämän jälkeen suoritetaan tarjousten vertailu niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (s. 106) on edelleen todettu, että tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjousten vertailuun tulisi ottaa vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulisi myös erottaa toisistaan.

Hankintayksikön 16.10.2009 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa ”Kelpoisuusehdot tarjoajalle ja tarjoukselle” on koulutuksen ja kokemuksen osalta täsmennetty seuraavaa:

”Henkilöryhmiin 02 ja 03 (pääsuunnittelijat ja/tai projektiarkkitehdit) nimetyillä henkilöillä on oltavat työkokemusta toimitilarakennusten arkkitehtisuunnittelusta vähintään 5 vuoden ajalta. Lisäksi tulee olla selkeää näyttöä pääsuunnittelijan ja/tai projektiarkkitehdin tehtävistä julkisten palvelurakennusten korjaussuunnittelusta.

Kelpoisuutensa osoittamiseksi tarjoajan on esitettävä selvitys tarjouksessaan henkilöiden osalta. Referensseistä tulee selkeästi ilmetä henkilön tehtävä esitetyissä referenssihankkeissa”

Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnan painoarvo on 35 prosenttia ja laadun 65 prosenttia. Laadun arviointikriteereiksi on ilmoitettu tiimi ja yritys. Tarjouspyynnön kohdassa ”Arviointimenettely” on ilmoitettu laadun arviointikriteerin ”Tiimi” osalta, että: ”Tiimin arvioinnissa arviointikriteereinä ovat nimettyjen suunnittelijoiden kokemus ja referenssit toimitilarakennusten ja julkisten palvelurakennusten suunnittelussa korjaushankkeissa, erityisesti julkishallinnon korjausrakennushankkeissa. Arviointi tehdään esitettyjen suunnittelijoiden referenssien ja ilmoitetun erityisosaamisen pohjalta. Arvioinnissa huomioidaan esitetyistä suunnittelijoista henkilöluokat 02 – 04 yhtenä kokonaisuutena.”

Samassa kohdassa on täsmennetty, että referenssit tulee osoittaa erikseen jokaiselle nimetylle henkilölle, ja että referensseissä tulee selkeästi nimetä henkilön rooli ja vastuu hankkeessa.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Arviointimenettely” on ilmoitettu laadun arviointikriteerin ”Yritys” osalta muun ohella seuraavaa: ”Yrityksen osalta painotetaan, yrityksen erityisosaamista korjaussuunnittelutehtävissä sekä käytettävissä olevaa henkilöresurssien laajuutta.”

Markkinaoikeus toteaa, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus katsoo, että arkkitehtisuunnitteluun ilmoitettujen henkilöiden kokemus sekä heidän referenssinsä liittyvät lähtökohtaisesti enemmän tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina voidaan kuitenkin käyttää hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa silloin, kun palvelun tarjoamisesta vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevassa hankinnassa palvelun tarjoamisesta vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä saattaa olla sellaista erityistä merkitystä, joka edellyttäisi tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävän ammattitaidon käyttämistä tarjousten vertailuperusteena. Markkinanoikeus katsoo kuitenkin, että hankintayksikkö on käyttänyt tarjouspyynnössä arkkitehtisuunnitteluun nimettyjen henkilöiden kokemusta ja referenssejä sekä tarjoajien kelpoisuusvaatimuksena että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina. Näin ollen hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintamenettelyssään riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden ja tarjousten keskinäisen paremmuuden arviointiin liittyvien seikkojen välillä. Hankintayksikkö on siten tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Hakija on esittänyt, että opiskelijat on useissa tarjouksissa sijoitettu liian korkeisiin henkilöryhmiin, ja voittaneet tarjoajat ovat muun muassa tästä syytä saaneet perusteettomasti pisteitä tarjousvertailussa.

Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 76 §:ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti laatiessaan tarjouspyyntönsä tarjoajien henkilöstöltä vaadittavan koulutuksen osalta osin epäselvästi ja sekoittaessaan tarjoajien soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun liittyvät perusteet osin keskenään. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Hankintamenettelyn virheiden laatu ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen lausua muista hakemuksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Markkinaoikeus on päätöksellään 5.3.2010 kieltänyt Liikelaitos Oulun Tilakeskusta väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön korjausrakentamisen arkkitehtisuunnittelun hankintaa koskevaa päätöstä. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Liikelaitos Oulun Tilakeskus aikoo toteuttaa korjausrakentamisen arkkitehtisuunnittelua koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä lausutut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Näin ollen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö saa vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Arkkitehtitoimisto Raila ja Tapio Rönkönharju Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi Arkkitehtitoimisto Raila ja Tapio Rönkönharju Oy:n oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Liikelaitos Oulun Tilakeskuksen johtokunnan hankintapäätöksen 27.1.2010 § 9 siltä osin kuin kysymys on arkkitehtisuunnittelusta ja kieltää Liikelaitos Oulun Tilakeskusta tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Liikelaitos Oulun Tilakeskuksen korvaamaan Arkkitehtitoimisto Raila ja Tapio Rönkönharju Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.