Market Court dismisses public procurement bid rejection claim but orders reimbursement of legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin kiinteistöviraston tilakeskus on julkaissut 12.6.2009 avointa menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen Helsingin kaupungin kiinteistön Sofiankatu 4:n 3D-rakennusmittauksesta. Hankintayksikkö on myös lähettänyt 9.6.2009 päivätyn tarjouspyynnön tarjoajille. Hankintayksikkö on saanut viisi tarjousta.

Helsingin kaupungin kiinteistöviraston tilakeskuksen rakennuspäällikkö on päätöksellään 3.8.2009 § 228 valinnut Sillman Digital Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 30.876 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintasopimus valitun tarjoajan kanssa on tehty 6.8.2009.

HAKEMUS

Tietoa Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin kiinteistöviraston hankintapäätöksen 3.8.2009 § 228 ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle 9.500 euroa hyvitysmaksuna. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 500 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt, että tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska siinä ei ole tarjottu tarjouspyynnön kohdassa 4 ”Loppudokumentit” -mittauksesta luovutettavaksi vaadittua Truview-mallia. Tarjouspyynnössä ei ole annettu mahdollisuutta tarjota vastaavaa tuotetta.

Valittu tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt toimittavansa Truview-mallin sijaan aineiston Truview-mallia vastaavassa muodossa. Tarjouksessa ei ole mainittu, missä muodossa pyydetty Truview-malli toimitetaan eikä tämän muodon teknisiä ominaisuuksia.

Hakijan tarjous on tarjoushinnaltaan halvin tarjous, joka täyttää tarjouspyynnön vaatimukset.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä mainittu Truview-malli on toimittajasidonnainen ja vaatii tietynmerkkisen ohjemiston (Leica Cyclone Publisher) käyttämistä. Tarjouspyynnössä vaadittu tekninen standardi on siis tietyn valmistajan tuotemerkki. Hankintayksikkö on tarjousten vertailuvaiheessa huomannut, että tarjouspyyntöä voidaan tulkita sillä tavalla, että Truview-malli ymmärretään hankinnan pakolliseksi edellytykseksi. Tämä ei ollut tarkoitus ja hankintayksikkö on tiedostanut, että kyseinen vaatimus rajaisi automaattisesti tarjoajat tietynmerkkisen ohjelmiston käyttäjiin. Tarjoajilla tulee olla yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun eikä tarjouspyynnössä voida vaatia tietyn valmistajan tuotemerkkiä ellei siinä mainita, että myös vastaava ratkaisu hyväksytään.

Voittanutta tarjousta ei ole voitu hylätä, vaan hankintayksikön velvollisuutena on ollut hyväksyä myös teknisesti vastaava ratkaisu. Tietyn valmistajan standardia ei ole tarkoitettu itsenäiseksi vaatimukseksi eikä sitä ole tarjousten vertailuvaiheessa sellaisena edellytetty.

Tarjousten valintaperusteiden tulee olla valmistaja- ja tuotemerkkineutraaleja eivätkä ne voi edellyttää tarjoajan käyttävän tietyn valmistajan tuotteita. Hankintayksikön tarkoituksena on ollut vaatia pistepilven tietynlainen näkymä toimittajan valitseman ohjelmiston kautta, ei tietyn valmistajan selaimella luettavissa olevaa näkymää. Formaatilla ei ole ollut hankinnan kannalta merkitystä. Truview-mallin maininnan tarkoitus on ollut toimia alalla toimivien yritysten yleisesti tuntemana informatiivisena esimerkkinä ja alan standardina, ei ehdottomana vaatimuksena.

Truview-mallilla ymmärretään yleisesti pilvimallin tietynlaista näkymää. Mallin nimen mainitseminen on ollut informatiivisista syistä perusteltua. Hankinnan kohteena on ollut sellainen mittauksen näkymä, josta käy ilmi tarjouspyynnössä tarkemmin eritelty tietosisältö. Hankinnan kohteena ei ole ollut Truview-malli, vaan tietynlainen näkymä, joka alalla yleisesti ymmärretään Truview-mallina. Varmistaakseen tarjotun teknisen formaatin soveltuvuuden hankintayksikkö on pyytänyt valitulta tarjoajalta lisäselvityksen ja todennut sen riittäväksi.

Mikäli hankintayksikön katsottaisiin menetelleen virheellisesti, kysymys ei kuitenkaan ole ollut sellaisesta virheestä, joka olisi aiheuttanut tarjousten vertailukelvottomuuden tai hakijan todellisen voitonmahdollisuuden menettämisen. Hankintayksiköllä ei ole ollut lain mukaisia keinoja olla hyväksymättä voittanutta tarjousta, kun valintaperusteena on ollut halvin hinta. Tämä tulee ottaa huomioon hyvitysmaksua olennaisesti alentavana tekijänä.

Hakija ei ole tarjonnut vaihtoehtoista teknistä ratkaisua tai formaattia. Pelkästään tietyn teknisen formaatin valitseminen ei selitä voittaneen ja toiseksi tulleen tarjouksen suurta hintaeroa. Hintaero on loogisemmin selitettävissä työtuntien määrällä, sillä voittaneen tarjouksen tekijä sitoutui tekemään saman urakan selvästi pienemmällä tuntikohtaisella veloitusmäärällä kun hakija. Tämäkin näkökohta huomioon ottaen hakijalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksessään seuraavaa.

Tarjouspyynnön liiteasiakirjasta ei käy ilmi hankintayksikön tarkoittaneen vaatia pistepilvimallin tietynlaista näkymää toimittajan valitseman ohjelmiston kautta, vaan nimenomaan Truview-muodossa.

Tarjoajan on osoitettava tarjouksessaan, että tavara, palvelu tai rakennustyö täyttää hankintayksikön asettamat vaatimukset. Hankintayksikkö on määritellyt tarjouspyynnön vaatimukset Truview-malliksi. Valittu tarjoaja ei ole tarjouksessaan osoittanut tarjoamansa tuotteen täyttävän asetettua vaatimusta. Myöskään tarjottua tuotetta ei ole määritelty. Tämä käy ilmi myös hankintayksikön tarpeesta pyytää tarjousajan jälkeen lisäselvitys asiasta.

Truview-malli ei ole hankintayksikön esittämällä tavalla rakennusalalla yleinen standardi tai toimitusmuoto, vaan kyseessä on uusi, Suomessa vasta muutamassa kohteessa käytetty formaatti, jonka tuottaminen vaatii toimittajalta investointeja, osaamista ja resursseja. Vaadittu formaatti ei kuitenkaan rajaa mittausta tietyn toimittajan laitteistoon ja ohjelmistoihin, vaan se on tuotettavissa myös yleisimmistä laserkeilausformaateista konvertoidusta materiaalista.

Tarjouskilpailun lopputulos olisi saattanut muuttua, jos kaikille tarjoajille olisi annettu yhtäläinen mahdollisuus tarjota vastaavaa tuotetta. Hakija olisi siinä tapauksessa tarjonnut sille edullisempaa vastaavaa tuotetta. Hakija on hankintayksikön virheellisen menettelyn johdosta menettänyt mahdollisuuden voittaa tarjouskilpailu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Tekninen eritelmä ja tarjouksen täsmentäminen

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hakija on esittänyt, että valittu tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska siinä ei ollut tarjottu tarjouspyynnössä edellytettyä, mittauksesta luovutettavaksi vaadittua Truview-mallia eikä tarjouspyynnössä ole annettu mahdollisuutta tarjota vastaavaa tuotetta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Tekniset eritelmät on laadittava esimerkiksi sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan.

Hankintalain esitöissä todetaan teknisten eritelmien osalta, että nämä liittyvät erityisesti tavarahankintojen ja rakennusurakoiden ominaisuuksien tekniseen määrittelyyn. Myös palveluhankinnoissa on hankinnan kohteen kuvauksessa noudatettava teknisiä eritelmiä koskevia säännöksiä. Lain esitöiden mukaan teknisillä eritelmillä voidaan palveluhankinnoissa kuvata erityisesti palveluihin liittyviä vaatimuksia suorituskyvyn tai toiminnallisten vaatimusten perusteella (HE 50/2006 vp, s. 88).

Edelleenkin hankintalain 44 § 3 momentissa todetaan, ettei teknisissä eritelmissä saa mainita tiettyä valmistajaa, viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tyyppiin, alkuperään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia. Tällainen viittaus on sallittua vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muulla tavoin teknisiä eritelmiä käyttäen. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa ”3D-mittausohjelma, Helsingin kaupungin kiinteistö Sofiankatu 4” -asiakirjassa on todettu mittauksen tapahtuvan laserkeilaamalla. Mittausta on kuvattu toteamalla, että kohde mitataan ulkoa ja sisältä kattavasti näkyvien rakenteiden osalta siten, että kaikissa näkyvissä pinnoissa on riittävä määrä pisteitä niin, että kohde voidaan mallintaa luotettavasti. Pistepilven mittausresoluutio eli vierekkäisten pisteiden välinen minimietäisyys toisistaan tulee olla viisi millimetriä. Asiakirjassa on selostettu tarkemmin, miten mittaus ja kohteen kuvaus suoritetaan. Asiakirjassa on todettu muun muassa, että mittausaineiston, Truview-mallin ja tietomallin tulee olla tilaajan osoittamassa projektipankissa tai dvd-levyillä asiakirjassa ilmoitettuun määräpäivään mennessä ja että loppudokumentteina mittauksesta luovutetaan pistepilvimalli ja Truview-malli.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt tarjotun mittausmenetelmän perustuvan Truview-formaattiin. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan mittausmateriaalin tuottaminen tällä formaatilla vaatii tietyn laserkeilaimen ja nimenomaisesti siihen sopivan ohjelmiston. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu, että myös vastaavan toiminnallisuuden sisältävää kilpailevaa ohjelmistoa on mahdollista tarjota. Kun tarjouspyynnön sanottu edellytys on merkinnyt, että tarjoaja käyttää nimenomaan tiettyä ohjelmistoa, tarjouspyyntö on ollut omiaan suosimaan tarjouspyynnössä mainitun ohjelmiston käyttäjiä ja samalla syrjimään muiden ohjelmistojen käyttäjiä. Hankintayksikkö on menetellyt tarjoajia syrjivästi laatiessaan tarjouspyynnön edellä mainitulla tavalla toisia tarjoajia suosivaksi ja toisia syrjiväksi.

Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että dokumentointia varten tehdään kohteessa kattava ulko- ja sisäpuolinen tarkemittaus käyttäen laserkeilainta, ja että kohteessa tehdään oma sisäistä työtä ohjaava mittaussuunnitelma. Tarjouksessa ei ole ilmoitettu, että mittausmateriaali toimitettaisiin tarjouspyynnössä edellytetyssä Truview-muodossa.

Hankintayksikkö on pyytänyt valitulta tarjoajalta lisäselvitystä siitä, millainen sen tarjouksessa mittausmenetelmäksi tarjoama formaatti on. Valittu tarjoaja on tällöin ilmoittanut, että sen toimittama materiaali on Truview-formaattia vastaavassa muodossa. Lisäselvityksessä on edelleenkin todettu, että valittu tarjoaja tarjoaa vastaavan pistepilven tarkastelumahdollisuuden.

Lisäselvitys ei ole muuttanut valitun tarjouksen sisältöä eikä tarjouksen täsmentäminen sinällään ole vaikuttanut tarjousten vertailtavuuteen ja tarjoajien syrjimättömään kohteluun. Tekninen eritelmä Truview on kuitenkin edellä esitetyin tavoin laadittu hankintalain 44 §:n vastaisesti. Tämä seikka on voinut johtaa siihen, etteivät ne alalla toimivat elinkeinonharjoittajat, jotka virheettömässä hankintamenettelyssä olisivat mahdollisesti voineet tarjota hankintayksikölle Truview-formaattia vastaavan formaatin, ole teknistä eritelmää koskevan virheen vuoksi osallistuneet kilpailutukseen. Tältä osin hankintayksikön menettely on ollut hankintalain vaatimusten vastaista.

Seuraamukset

Hankintayksikön menettely on ollut hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Hankintapäätös on jo pantu täytäntöön, joten ainoana hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) säädetyistä seuraamuksista voi enää hyvitysmaksun määrääminen tulla kysymykseen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Oikein suoritetussa tarjouskilpailussa hankintayksikkö olisi liittänyt tarjouspyynnön tekniseen eritelmään Truview ilmaisun ”tai vastaava”. On mahdollista, etteivät alalla toimivat elinkeinonharjoittajat, jotka virheettömässä hankintamenettelyssä olisivat voineet tarjota hankintayksikölle Truview-formaattia vastaavan formaatin, ole virheen vuoksi osallistuneet kilpailutukseen. Näin ollen on jäänyt epäselväksi, millaisia tarjouksia oikein toteutetussa tarjouskilpailussa olisi jätetty ja miten niitä olisi vertailtu. Asiassa ei ole siten mahdollista todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksua koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintomenettelylain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Asian ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioiden olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Tietoa Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ville Parkkari ja Matti Vedenkannas.