Market Court allows partial claim against water utility for procedural errors but dismisses compensation due to lack of real chance to win.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Turun Seudun Vesi Oy (jäljempänä myös TSV) on pyytänyt Julkiset hankinnat -lehdessä 23.12.2004/52 julkaistulla hankintailmoituksella ja 22.12.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia siirtolinjojen putkimateriaalien toimituksesta. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Turun Seudun Vesi Oy:n hallitus on päätöksellään 16.6.2005 § 41 hylännyt kaikki tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina ja päättänyt, että kyseinen tarjouskilpailu järjestetään uudelleen.

Markkinaoikeus on 11.6.2007 antamallaan päätöksellä nro 194/2007 kumonnut hankintapäätöksen 16.6.2005 § 41 ja kieltänyt hankintayksikköä 20.000 euron sakon uhalla panemasta päätöstä täytäntöön. Markkinaoikeus on päätöksessään määrännyt, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on tehtävä edellä mainitulla hankintailmoituksella aloitetussa hankintamenettelyssä uusi hankintapäätös huomioon ottaen kyseisessä markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Turun Seudun Vesi Oy:n hallitus on päätöksellään 18.12.2007 nro 13/2007 hyväksynyt Saint-Gobain Pipe Systems Oy:n ja Onninen Oy:n (jäljempänä myös SGPS-Onninen) yhteisen tarjouksen siirtolinjojen putkimateriaalien toimittamisesta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan putkimateriaalien arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 49 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se on 28.1.2008 tehnyt hankintasopimuksen valitun tarjoajan kanssa.

HAKEMUS

Rautaruukki Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen, jolla SGPS-Onninen on valittu siirtolinjojen putkimateriaalin toimittajaksi ja velvoittaa hankintayksikön järjestämään uuden tarjousten arvioinnin, jossa SGPS-Onnisen tarjous hylätään tarjouspyynnön vastaisena, tai järjestämään kokonaan uuden tarjouskilpailun. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 10.160.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 33.480 eurolla korkoineen.

Hankintapäätös 18.12.2007 nro 13/2007, jolla SGPS-Onninen on valittu siirtolinjojen putkimateriaalien toimittajaksi, on hankintalainsäädännön vastainen, koska SGPS-Onnisen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen lukuisilla muilla kuin markkinaoikeuden päätöksessä 11.6.2007 nro 194/2007 mainituilla perusteilla. Hankintayksikön oikea ja hankintalainsäädännön mukainen menettely olisi ollut siirtyä neuvottelumenettelyyn molempien tarjoajien kanssa, koska hankintayksikkö ei ollut saanut yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta.

Markkinaoikeus on päätöksessään 11.6.2007 tutkinut SGPS-Onnisen tarjouspyynnön mukaisuuden ainoastaan siltä osin kuin hankintayksikkö oli tekemänsä päätöksen perusteluissa katsonut sen olevan tarjouspyynnön vastainen eli viivästyssakkoehdon ja putkisto-osien riittävyyden osalta. Päätöksestä ei ilmene, että markkinaoikeus olisi tutkinut SGPS-Onnisen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden kokonaisuudessaan. Markkinaoikeuden päätös ei ole vapauttanut TSV:tä noudattamasta tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta sen tehdessä kolmatta hankintapäätöstä.

Markkinaoikeuden annettua päätöksensä 11.6.2007 TSV on tosiasiallisesti siirtynyt neuvottelumenettelyyn vain SGPS-Onnisen kanssa. Neuvottelumenettelyssä on käyty läpi SGPS-Onnisen tarjouksen puutteellisuuksia ja annettu sille mahdollisuus tarjouksensa muokkaamiseen tarjouspyynnön mukaiseksi siltä osin kuin tarjous on sisältänyt muita tarjouspyynnön vastaisia ehtoja, tai ainakin TSV on neuvottelumenettelyssä jättänyt vetoamatta tarjouksen selkeisiin puutteisiin.

Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan tarjouspyyntö käsittää kokonaishintaisen johto-osuuden Huittisista Virttaankankaalle ja yleissuunnitelmaan perustuvan yksikköhintaisen johto-osuuden Virttaankankaalta Turun Vesilaitokselle Halisiin. Tarjouspyynnön kohdassa 10.3 on mainittu, että toimitushinnat välillä Huittinen-Virttaa ovat kiinteät koko materiaalitoimituksen ajan ilman indeksisidonnaisuutta. Toimitushinnat välillä Virttaa-Halinen on tarjouspyynnön mukaan tullut esittää kiinteinä putkien ja putkenosien yksikköhintoina eriteltyinä toimitusvuosittain.

SGPS-Onnisen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, kun siinä ei ole sitouduttu toteuttamaan kokonaishintaista johto-osuutta osahankkeen 1 osalta (Huittisista Virttaankankaalle) tarjouspyynnön mukaisesti kiinteällä hinnalla koko materiaalitoimituksen ajan ilman indeksisidonnaisuutta. Yhtiö on sisällyttänyt alkuperäiseen tarjoukseensa tältä osin lisäehtoja aikataulun toteutumisen osalta.

SGPS-Onnisen lisäselvityksestä 8.10.2007 on ilmennyt, että tarjoaja ei ole enää ollut sidottu tarjoamiinsa hintoihin, vaan se on todennut hintojen nousevan olennaisesti vuosina 2009 ja 2010. Selvityksen mukaan hinta on muodostunut vuoden 2009 osalta niin, että vuoden 2008 hintoja korotetaan 18 prosenttia ja vuoden 2010 osalta niin, että vuoden 2009 hintoja korotetaan kolme prosenttia. TSV on hyväksynyt mainitun hinnoittelun hankintapäätöksessään. SGPS-Onnisen tarjouksen voimassaolevat hinnat ovat kohdistuneet enää alle 20 prosenttiin rakennettavasta putkimäärästä.

SGPS-Onnisen tarjous on lisäksi ollut ensimmäisen maksuerän osalta tarjouspyynnön vastainen. Vaikka yhtiö on sitoutunut sinänsä antamaan vakuudet, se on vaatinut ensimmäistä maksuerää ennen vakuuden luovuttamista.

SGPS-Onnisen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös muun muassa tarjouksessa käytetyn kielen, YSE 1998 -ehtojen, takuuajan, toimitusajan ja teknisten edellytysten osalta.

Oikein suoritetussa hankintamenettelyssä TSV olisi siirtynyt neuvottelumenettelyyn, johon olisi otettu mukaan sekä SGPS-Onninen että hakija. Neuvottelumenettelyssä olisi pyritty muokkaamaan tarjoukset tarjouspyynnön mukaisiksi. Hakija olisi voinut neuvottelumenettelyssä luopua vetoamasta takuuehtoon liittyvään euromääräiseen rajoitukseen, jolloin sen tarjous olisi ollut kokonaan tarjouspyynnön mukainen. Vaikka SGPS-Onnisen tarjouksen kaupallisista seikoista olisi voitu neuvotella, tämä ei olisi kuitenkaan poistanut tarjoukseen ja itse tarjottuun tuotteeseen liittyviä olennaisia teknisiä ongelmia, minkä vuoksi SGPS-Onnisen tarjous ei olisi voinut tulla valituksi myöskään neuvottelumenettelyn kautta. Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Joka tapauksessa hakija olisi voittanut tarjouskilpailun pisteytyslaskelman perusteella.

VASTINE

Turun Seudun Vesi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 15.465,46 eurolla korkoineen.

SGPS-Onninen on valittanut hankintayksikön 16.6.2005 tekemästä päätöksestä markkinaoikeuteen, joka 11.6.2007 antamallaan päätöksellä on kumonnut hankintayksikön päätöksen. Markkinaoikeuden päätös on lainvoimainen. TSV ei ole havainnut SGPS-Onnisen tarjouksen olleen tarjouspyynnön vastainen, joten SGPS-Onnista syrjimättä ainoa oikea tapa oli jatkaa sen kanssa neuvotteluja ja tehdä myös hankintasopimus yhtiön kanssa.

Hakija ei ole valittanut markkinaoikeuteen hankintayksikön 16.6.2005 § 41 tekemästä päätöksestä, minkä vuoksi asia on hakijan osalta lainvoimaisesti ja oikeusvoimaisesti ratkaistu. Hakija on näin ollen menettänyt puhevaltansa asiassa.

Neuvottelumenettelyyn siirtyminen olisi edellyttänyt, että SGPS-Onnisen tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen muilta kuin markkinaoikeuden päätöksessä käsitellyiltä osalta. Mikäli hankintayksikkö olisi siirtynyt neuvottelumenettelyyn ja ottanut mukaan myös hakijan tarjouksen, jonka se oli jo aiemmin lainvoimaisella ratkaisulla hylännyt tarjouspyynnön vastaisena, menettely ei olisi ollut SGPS-Onnista kohtaan tasapuolista ja syrjimätöntä.

Hankintayksikkö on kirjeellään 26.6.2007 pyytänyt SGPS-Onniselta selvennystä sen tarjouksen kaupallisessa osassa esitetyistä kirjeessä tarkemmin mainituista asioista. Tarjoaja on kirjeessään 25.7.2007 vastannut hankintayksikön kysymyksiin ja vielä todennut tarjouksensa olevan kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei ole antanut yhtiölle mahdollisuutta tarjouksen olennaiseen muuttamiseen, vaan pyrkinyt tarkentavissa keskusteluissa saamaan oikean kuvan tarjouksen sisällöstä.

SGPS-Onninen on ilmoittanut kirjeellään 25.7.2007 muun muassa, että tarjouksen hinnat ovat kiinteät rakennushankkeelle OH1 vuosille 2005 ja 2006, sekä vuosille 2006, 2007 ja 2008. Vastoin hakijan väitettä hinnat eivät myöskään nouse vuosina 2009 ja 2010. Hinnat on sidottu kustannuskehitykseen ja SGPS-Onnisen on osoitettava hinnoittelussa kustannuskehityksen vaikutus kyseisiltä vuosilta. Rakennushankkeen OH1 osalta hinnat ovat kiinteät ilman indeksikorotusta, kuten hankintayksikkö on edellyttänytkin.

Edellä mainitussa kirjeessään SGPS-Onninen on myös todennut, että sen tarjous ei poikkea ensimmäisen maksuerän osalta tarjouspyynnössä edellytetystä.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt tarjousvertailua SGPS-Onnisen ja hakijan tarjouksen välillä, koska hakijan tarjous oli tarjouspyynnön vastainen. Kun hakijan tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena, hakijalla ei olisi ollut mitään mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut, että vaikka se ei ole hakenut muutosta hankintayksikön päätökseen, jolla hankintayksikkö on katsonut molempien tarjousten olleen tarjouspyynnön vastaisia, hakijalla on asianosaisasema nyt käsiteltävänä olevassa asiassa, koska hakija on jättänyt tarjouksen siinä tarjouskilpailussa, jota nyt tehty hankintapäätös koskee. Hakijalla on oltava oikeus saada markkinaoikeuden käsiteltäväksi kysymys siitä, onko SGPS-Onninsen tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen ja onko hankintayksikkö tehnyt virheellisen hankintapäätöksen. Kun hankintayksikkö on aluksi hylännyt SGPS-Onnisen ja hakijan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina, hakijalla ei ole ollut syytä valittaa hankintayksikön päätöksestä.

Markkinaoikeuden päätöksestä 11.6.2007 ei ilmene, että se olisi tutkinut asian laajemmin kuin hankintapäätöksen perusteluissa olleiden seikkojen osalta eli viivästyssakkoehdon ja putkisto-osion riittävyyden osalta. Markkinaoikeus ei siten ole käsitellyt lainkaan SGPS-Onnisen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisia muita seikkoja. Päätöksen oikeusvoima voi ulottua vain kysymyksiin, jotka tosiasiallisesti ovat olleet esillä asian käsittelyssä ja ratkaisun kohteena.

TSV:n väite SGPS-Onnisen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta perustuu yhtiön omaan ilmoitukseen. Yhtiölle on hankintasäännösten vastaisesti annettu mahdollisuus luopua tarjouksensa tarjouspyynnön vastaisista varaumista ja rajoituksista. Menettely ei ole ollut tasapuolista ja syrjimättömyyden periaatteen mukaista. Menettely, jossa alun perin tarjouspyynnön vastainen, puutteellinen tai muutoin tarjouspyynnöstä ilmenevän vaatimustason alittava tarjous saatetaan neuvotteluteitse tarjouspyynnön mukaiseksi, on julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastainen.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on antanut neljä ja hakija viisi lisäkirjelmää.

Hankintayksikkö on lausunut, että se ei ole siirtynyt SGPS-Onnisen kanssa neuvottelumenettelyyn, vaan jatkanut hankintaa avoimena menettelynä ja tehnyt tarjoajalle tarjouksen täsmentämiseen liittyviä kysymyksiä. Hankintayksikön saatua täsmentävät vastaukset, jotka vahvistavat tarjouksen vastanneen tarjouspyyntöä, ei ole ollut perusteita hylätä SGPS-Onnisen tarjousta.

Hakija on lausunut, että avoimessa menettelyssä TSV:n olisi tullut hyväksyä SGPS-Onnisen tarjous sellaisenaan. Tarjousta ei voida avoimessa menettelyssä parantaa tai muuttaa. Kysymyksessä on asiallisesti ollut neuvottelumenettely. SGPS-Onninen on neuvottelumenettelyn aikana tehnyt uuden, sisällöltään olennaisesti erilaisen tarjouksen ja luopunut vetoamasta lukuisiin seikkoihin, jotka tekivät sen tarjouksesta olennaisesti tarjouspyynnön vastaisen.

VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on päätöksellään 16.1.2008 hylännyt hakijan väliaikaista kieltoa koskevan vaatimuksen. Korkein hallinto-oikeus on 26.5.2008 antamallaan päätöksellään taltionumero 1307 pysyttänyt markkinaoikeuden väliaikaista kieltoa koskevan päätöksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annettuja säännöksiä sellaisina, kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain 349/2007 tullessa voimaan.

Turun Seudun Vesi Oy on kynnysarvot ylittävistä vesi-, energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetussa asetuksessa 381/1998 (peruspalveluasetus) tarkoitettu hankintayksikkö. Kun hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt peruspalveluhankintojen osalta vuodelle 2004 säädetyn kynnysarvon, asiaan sovelletaan siten myös sanotun asetuksen säännöksiä.

Hakemuksen tutkiminen

Oikeussuojan tarve

Hankintalain 9a §:n mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa se, jota asia koskee. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä sanotulla on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn (HE 154/1992 vp).

Turun Seudun Vesi Oy:n hallitus on päätöksessään 16.6.2005 § 41 katsonut, että sekä hakijan että Saint-Gobain Pipe Systems Oy:n ja Onninen Oy:n yhteisesti tekemä tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on päättänyt, että kyseinen tarjouskilpailu järjestetään uudelleen, koska tarjouskilpailuun ei ollut saatu yhtään tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää tarjousta.

Saint-Gobain Pipe Systems Oy ja Onninen Oy ovat tehneet yhteisen hakemuksen markkinaoikeuteen ja vaatineet 16.6.2005 § 41 tehdyn hankintapäätöksen poistamista, hankintayksikön kieltämistä noudattamasta kyseistä päätöstä ja hankintayksikön velvoittamista korjaamaan virheellinen menettelynsä. Saint-Gobain Pipe Systems Oy ja Onninen Oy ovat esittäneet, että niiden antama tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Rautaruukki Oyj ei ole tehnyt hankintayksikön hankintapäätöksestä 16.6.2005 § 41 hakemusta markkinaoikeuteen. Rautaruukki Oyj:tä on kuitenkin kuultu asian käsittelyn yhteydessä, ja tällöin Rautaruukki Oyj on lausumissaan vastustanut SGPS-Onnisen vaatimusta Rautaruukki Oyj:n tarjousasiakirjojen luovuttamisesta ja vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakijoiden väliaikaista toimenpidekieltoa koskevan vaatimuksen ja velvoittaa SGPS-Onnisen korvaamaan Rautaruukki Oyj:n oikeudenkäyntikulut asiassa. Markkinaoikeus on hylännyt Rautaruukki Oyj:n vaatimukset.

Markkinaoikeus on päätöksessään 11.6.2007 nro 194/2007 katsonut, ettei SGPS-Onnisen tarjous ole ollut siten tarjouspyynnön vastainen, että hankintayksikön olisi tullut se mainitsemillaan perusteilla heti hylätä. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan TSV on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti hylätessään SGPS-Onnisen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena ja päättäessään järjestää hankinnasta uuden tarjouskilpailun siitä syystä, ettei se ollut saanut yhtään tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää tarjousta.

Markkinaoikeus on päätöksellään 11.6.2007 nro 194/2007 kumonnut Turun Seudun Vesi Oy:n hallituksen päätöksen 16.6.2005 § 41 ja kieltänyt panemasta päätöstä täytäntöön. Markkinaoikeus on päätöksessään määrännyt, että mikäli Turun Seudun Vesi Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on tehtävä Julkiset hankinnat -lehdessä 23.12.2004/52 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa putkimateriaalien hankintamenettelyssä uusi hankintapäätös, jossa otetaan huomioon sanotussa markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeuden päätöksessä 11.6.2007 nro 194/2007 on siten käsitelty hankintayksikön tekemää päätöstä, jolla hankintayksikkö on hylännyt hankintamenettelyn tuossa vaiheessa jäljellä olleet SGPS-Onnisen ja Rautaruukki Oyj:n tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina. Rautaruukki Oyj ei ole tehnyt päätöksestä hakemusta markkinaoikeuteen. Hankintayksikön päätös 16.6.2005 § 41 on siten tullut lainvoimaiseksi siltä osin kun siinä on katsottu Rautaruukki Oyj:n tarjous tarjouspyynnön vastaiseksi ja Rautaruukki Oyj on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle. Näin ollen Rautaruukki Oyj:lle ei enää ole hyväksyttävää oikeudellista intressiä ja oikeussuojan tarvetta saattaa kyseisessä hankintamenettelyssä hankintayksikön myöhemmin tekemää päätöstä, joka ei ole kohdistunut hakijaan, markkinaoikeuden tutkittavaksi. Edellä lausutuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hakijan hakemus tulee jättää tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hakijan oikeudellinen asema on markkinaoikeuden 11.6.2007 antaman päätöksen jälkeen ja edelleen TSV:n tehdessä hankintapäätöksen 18.12.2007 ollut siten epäselvä, että hakijalla on ollut perusteltu syy saattaa asia markkinaoikeuden tutkittavaksi. Edellä lausuttu ja asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että asianosaiset saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää Rautaruukki Oyj:n hakemuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää Rautaruukki Oyj:n ja Turun Seudun Vesi Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ville Parkkari ja Gisela Juutilainen (eri mieltä).

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Juutilainen:

Hakemuksen tutkiminen

Asianosaisuus

Hankintalain 9a §:n mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa se, jota asia koskee. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä sanotulla on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn (HE 154/1992 vp). Vakiintuneessa oikeuskäytännössä tällaisena asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa kilpailevaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Turun Seudun Vesi Oy:n hallitus on päätöksessään 16.6.2005 § 41 katsonut, että sekä hakijan että SGPS-Onnisen tarjous ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Hankintayksikkö on päättänyt, että kyseinen tarjouskilpailu järjestetään uudelleen, koska tarjouskilpailuun ei ollut saatu yhtään tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää tarjousta. Ainoastaan SGPS-Onninen on tehnyt hakemuksen markkinaoikeuteen ja vaatinut hankintamenettelyn keskeyttämistä.

Markkinaoikeus on päätöksellään 11.6.2007 nro 194/2007 kumonnut Turun Seudun Vesi Oy:n hallituksen päätöksen 16.6.2005 § 41 kokonaisuudessaan ja kieltänyt panemasta päätöstä täytäntöön. Markkinaoikeus on päätöksessään määrännyt, että mikäli Turun Seudun Vesi Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on tehtävä Julkiset hankinnat -lehdessä 23.12.2004/52 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa putkimateriaalien hankintamenettelyssä uusi hankintapäätös, jossa otetaan huomioon sanotussa markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeuden päätös 11.6.2007 nro 194/2007 on siten koskenut hankintayksikön päätöstä, jolla hankintayksikkö on hylännyt molemmat jäljellä olevat tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina. Hankinnasta ei ollut tuossa vaiheessa tehty hankintapäätöstä.

Koska tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoukset olivat molemmat olleet tarjouspyynnön vastaisia ja koska hankintayksikkö oli päättänyt järjestää tarjouskilpailun uudelleen, hakijalla ei ole tuolloin ollut aihetta valittaa päätöksestä markkinaoikeuteen. Hankintamenettelyä olisi tullut jatkaa markkinaoikeuden päätöksen mukaisesti 23.12.2004 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetun hankintamenettelyn perusteella.

Hankintayksikkö ei ole jatkaessaan hankintamenettelyä markkinaoikeuden päätöksen jälkeen enää huomioinut hakijan tarjousta, mutta se ei toisaalta ole myöskään tehnyt uutta päätöstä hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta. Koska hakija on alalla toimiva yrittäjä ja oli mainitun hankintailmoituksen perusteella jättänyt tarjouksensa määräajassa tarjouskilpailuun, hakijalla olisi ollut mahdollisuus saada tarjouksensa hyväksytyksi. Tämän vuoksi katson, että hakijalla on oikeudellinen intressi saada muutos hankintamenettelyyn, ja pidän siten hakijaa hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena. Näin ollen katson, että hakija ei ole menettänyt asianosaisasemaansa sen vuoksi, ettei se ole valittanut hankintayksikön päätöksestä 16.6.2005 § 41, ja siten hylkään hankintayksikön väitteen hakijan asianosaisaseman puuttumisesta.

Markkinaoikeuden päätöksen 11.6.2007 oikeusvoimavaikutus

Oikeusvoimavaikutuksella tarkoitetaan sitä, ettei lainvoimaisella päätöksellä ratkaistua juttua voida enää saattaa uudelleen tuomioistuimen tutkittavaksi. Oikeusvoimavaikutus siten sisältää sen, ettei tosiseikkoja, joihin päätös perustuu, voida asettaa myöhemmässä jutussa tuomion perusteeksi. Oikeusvoimavaikutuksen katsotaan rajoittuvan yleensä jutun asianosaisiin.

Kuten edellä on todettu, hakija ei ole ollut asianosaisena jutussa, josta markkinaoikeus on antanut päätöksensä 11.6.2007 nro 194/2007. Hakija on hakemuksessaan esittänyt useita perusteita väitteelleen, jonka mukaan SGPS-Onnisen tarjous on ollut muilta kuin aikaisemmin markkinaoikeudessa käsitellyiltä osin tarjouspyynnön vastainen.

Markkinaoikeus on edellä mainitussa päätöksessään käsitellyt sen, onko SGPS-Onnisen tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen hankintayksikön päätöksessä mainituilla perusteilla. Markkinaoikeuden päätöksestä ei käy ilmi, että hankintamenettely olisi ollut tutkittavana muilta kuin päätöksen perusteluista ilmeneviltä osin. Koska Rautaruukki Oyj:n hakemuksessaan esittämiä väitteitä ei ole aikaisemmin tutkittu, katson, etteivät ne siten ole saaneet oikeusvoimavaikutusta. En siten pidä aikaisempaa päätöstä esteenä kysymyksessä olevan hakemuksen tutkimiselle.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava edellä todetuin tavoin tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on todettu, että tarjouspyyntö käsittää kokonaishintaisen johto-osuuden Huittisista Virttaankankaalle ja yleissuunnitelmaan perustuvan yksikköhintaisen johto-osuuden Virttaankankaalta Turun vesilaitokselle Halisiin. Tarjouspyynnön kohdassa 10.3 ”Hintasidonnaisuudet” on todettu, että toimitushinnat välillä Huittinen-Virttaa ovat kiinteät koko materiaalitoimituksen ajan ilman indeksisidonnaisuutta. Toimitushinnat välillä Virttaa-Halinen on tarjouspyynnön mukaan esitettävä kiinteinä putkien ja putkenosien yksikköhintoina eriteltyinä toimitusvuosittain (vuodet 2006, 2007 ja 2008). Tarjouksen tekemistä varten tarjouspyyntöasiakirjoihin on sisällytetty kaavakkeet, joilla tarjoukset on tullut tehdä. Kaavakkeissa on pyydetty esittämään materiaalien yksikköhinnat.

SGPS-Onninen on tehnyt tarjouksensa mainittuja kaavakkeita käyttäen. Tarjouksessa on todettu, että hinnat ovat voimassa OH 1:n (Huittinen-Virttaa) toimituksille kiinteinä esitetyn asennusaikataulun mukaisesti vuoden 2006 loppuun, jonka jälkeen kyseiselle vuodelle tarjotut hinnat ovat voimassa. Tarjouksessa on mainittu, että mikäli koko hanke viivästyy toimittajasta riippumattomista syistä, toimittajalla on oikeus neuvotella hinnoista pohjautuen kustannuskehitykseen vuoden 2008 jälkeen.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden päätöksen 11.6.2007 antamisen jälkeen Saint-Gobain Pipe Systems Oy:lle lähettämässään 26.6.2007 päivätyssä kirjeessä pyytänyt selvitystä useista yhtiön tarjouksessa esitetyistä seikoista. Yhtiö on antanut selvityksen 25.7.2007 päivätyllä kirjeellä. Yhtiön toimitusjohtaja on vielä 8.10.2007 päivätyllä kirjeellä täydentänyt mainittua selvitystä.

Hankintayksikkö on järjestänyt SGPS-Onnisen tarjouksen johdosta 12.12.2007 neuvottelun. Neuvottelusta tehdyn muistion mukaan neuvottelu on koskenut putkihankinnan hinnan muodostumisen perusteita. Neuvottelusta tehdyssä muistiossa on todettu Saint-Gobain Pipe Systems Oy:n edustajan kertoneen, että yhtiö oli tarjousta tehdessään arvioinut kustannuskehityksen väärin ja siitä johtuen vuoden 2008 toimitukset ovat sille tappiollisia. Muistion mukaan yhtiö on esittänyt, että vuoden 2009 hinta muodostetaan korottamalla tarjouksen vuoden 2008 hintoja 18 prosenttia ja vuoden 2010 hinta korottamalla vuoden 2009 hintoja kolme prosenttia.

Turun Seudun Vesi Oy:n hallituksen päätöksellä 18.12.2007 nro 13/2007 on hyväksytty SGPS-Onnisen tekemä hintaesitys, jonka mukaan vuonna 2008 putket toimitetaan tarjouksessa esitetyillä mainittua vuotta koskevilla hinnoilla, ja että vuonna 2009 putket toimitetaan 18 prosenttia korotetuilla hinnoilla ja vuonna 2010 kolmella prosentilla korotetuilla hinnoilla. Päätöksessä on todettu, että putkimateriaalien kokonaishinta on 49.507.079 euroa.

SGP-Onnisen tarjouksessa on tarjouspyynnön mukaisesti esitetty hinnat koko toimitukselle. Tarjous putkimateriaaleista välille Virttaa-Halinen on myös tehty tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneella edellä mainitulla kaavakkeella. Vaikka tarjouspyynnössä ei ole mainituilta osin nimenomaisesti todettu, että hinnat ovat kiinteät, tarjous on myös tältä osin ollut tarjoajaa sitova sellaisena kuin se on annettu.

Tarjouspyynnön kohdassa 10.2.3 on todettu, että ensimmäinen maksuerä viisi prosenttia maksetaan, kun hankintasopimus on allekirjoitettu, hyväksyttävä vakuutustodistus on esitetty, hankintasopimuksen mukainen vakuus on luovutettu tilaajalle, materiaalitoimittajan laadittavaksi edellytetyt suunnitelmat on luovutettu tilaajalle ja kun ensimmäinen putkitoimitus on tapahtunut.

Hankintayksikön edellä mainitussa kirjeessä, jossa se on pyytänyt SGPS-Onnisen tarjouksen johdosta selvitystä, on myös todettu, että yhtiön kaupallisen tarjouksen suomenkielisessä osassa on esitetty tarjouspyynnön hankintaohjelmassa esitetystä poikkeavasti niin, että ensimmäinen maksuerä maksetaan vähintään kahdeksan viikkoa ennen varmuusvaraston rakentamista. Lisäksi kirjeessä on todettu, että tarjouspyynnön hankintaohjelmassa esitetyistä ehdoista on poistettu kohta ”hankintasopimuksen mukainen vakuus on luovutettu tilaajalle”.

SGPS-Onnisen tarjouksen ehtojen mukaan ensimmäinen maksuerä maksetaan vähintään kahdeksan viikkoa ennen varmuusvaraston rakentamista ja ennen kuin tarjouspyynnössä edellytetty vakuus on luovutettu tilaajalle. Tarjous ei tältäkään osin ole vastannut tarjouspyyntöä. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että tarjoaja on myöhemmin hankintayksikölle ilmoittanut, että sen tarjous vastaa tältä osin tarjouspyyntöä.

SGPS-Onnisen tarjous on jo edellä todettujen seikkojen perusteella ollut tarjouspyyntöasiakirjoja vastaamaton. Tarjousta on lähtökohtaisesti arvioitava sellaisena kuin tarjoaja on sen jättänyt. Avoimessa hankintamenettelyssä jätettyihin tarjouksiin ei ole sallittua tehdä myöhemmin muutoksia eikä korjauksia, joiden johdosta tarjous muuttuu sisällöltään toiseksi.

Edellä kerrotuissa tarjouksen poikkeamissa tarjouspyyntöasiakirjojen vaatimuksista on ollut kysymys paitsi tarjouksen sisältöön myös sen vertailukelpoisuuteen vaikuttavista seikoista. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä. Hankintayksikkö on pyytänyt SGPS-Onnisen tarjouksen johdosta selvitystä tarjouksessa esitetyistä seikoista. Tällä menettelyllä hankintayksikkö on pyrkinyt saattamaan tarjoajan alun perin tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi. Katson hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se ei ole tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hylännyt SGPS-Onnisen tarjousta. Hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Edellä lausutun perusteella katson, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämistä.

Edellä hankintamenettelyn virheellisyydestä lausuttu ja jäljempänä seuraamuksen osalta todettu huomioon ottaen asiassa ei ole enää tarvetta lausua hakemuksessa väitetyistä muista SGPS-Onnisen tarjouksen virheistä.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen valitun tarjoajan kanssa, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle tarjoajalle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikön olisi virheettömässä hankintamenettelyssä tullut hylätä SGPS-Onnisen tarjous tarjouspyynnön vastaisena. Ottaen huomioon sen, että myös hakijan tarjous on alun perin ollut tarjouspyynnön vastainen, katson, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Näin ollen hylkään hyvitysmaksua koskeva vaatimuksen.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi velvoitan hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut kohtuulliseksi harkitsemallani määrällä.

Päätöslauselma

Hylkään hakemuksen ja Turun Seudun Vesi Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Velvoitan Turun Seudun Vesi Oy:n korvaamaan Rautaruukki Oyj:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Vakuudeksi Kimmo Mikkola