Market Court dismisses Air Liquide's claim that a public tender for industrial gases favored a specific supplier.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Salon seudun koulutuskuntayhtymä on pyytänyt 4.2.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia poltto- ja teollisuuskaasuista sekä teollisista kaasupulloista ajalle 1.4.2010–31.3.2012. Hankinnasta on 4.2.2010 julkaistu kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Salon seudun koulutuskuntayhtymän johtaja on päätöksellään 12.3.2010 valinnut Oy Aga Ab:n tarjouksen. Hakijan ja kolmannen tarjoajan tarjoukset on hylätty tarjouspyyntöä vastaamattomina.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on noin 20.000 euroa vuodessa.

Hankintayksikkö on 10.8.2010 ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se hankkii hankinnan kohteena olevat hitsaus- ja polttokaasut aikaisemmalta toimittajalta suullisen sopimuksen perusteella siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on antanut ratkaisun asiassa.

HAKEMUS

Air Liquide Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Salon seudun koulutuskuntayhtymän johtajan hankintapäätöksen 12.3.2010, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Tarjouspyyntö on laadittu Oy Aga Ab:n tuotevalikoiman perusteella. Tarjouskilpailun kohteena olevat tuotteet ovat vain yhden toimittajan tuotteita ja kyseisellä toimittajalla on tuotesuoja tuotteilleen. Odorox eli niin sanottu hajuhappi, joka sisältää dimetyylisulfidia, ja Mison kaasut, joissa on 0,03 prosenttia typpeä, ovat rekisteröityjä tavaramerkkejä eikä niitä saa kopioida. Kysymyksessä olevien vaatimusten mukainen tarjouspyyntö suosii valittua tarjoajaa ja rajoittaa kilpailua.

VASTINE

Salon seudun koulutuskuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Salon seudun koulutuskuntayhtymä järjestää koulutusta ammatillisiin tutkintoihin. Koulutuksen järjestäjällä on velvollisuus taata opiskelijoille turvallinen oppimisympäristö. Turvalliseen oppimisympäristöön liittyy olennaisesti työturvallisuus ja siihen liittyvien riskien minimoiminen, koska opiskelijoilla ei ole vielä opiskeluaikana ammattilaisen tietoja ja taitoja. Näiden näkökohtien huomioon ottaminen on olennaista määritettäessä hankinnan kohdetta opetusmateriaalien osalta.

Ennen tarjouspyynnön laatimista käytössä olevat poltto- ja teollisuuskaasut kartoitettiin. Hankintayksikkö oli jo aikaisemmin ottanut käyttöön kaasuja, jotka peruskaasuihin verrattuna parantavat huomattavasti opetustilanteiden työturvallisuutta. Toimittajia kaasuille on ollut useampia. Tarjouspyyntöä ei laadittu minkään tietyn toimittajan tuotevalikoiman pohjalta. Tuotteiden määrittelyssä ei myöskään käytetty kenenkään toimittajan kaupallisia tuotenimiä.

Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että suojakaasujen on sisällettävä typpimonoksidia. Kysymyksessä olevalla seostuksella varustetut tuotteet hyväksyttiin mukaan, koska niiden on todettu vähentävän otsonin muodostumista ja parantavan työturvallisuutta. Myös ne tarjoukset, joissa ei tarjottu typpimonoksidia sisältävää kaasua, hyväksyttiin mukaan tarjouskilpailuun.

Työturvallisuusnäkökohtien vuoksi tarjouspyynnössä edellytettiin, että tarjottavan hapen on oltava niin sanottua hajustettua happea. Hajustettu happi on helposti ilman mitään lisävarusteita aistittavissa huoneilmasta. Näin estetään huoneilman happipitoisuuden nousu vaarallisen korkeaksi. Tarjouspyynnössä ei edellytetty mitään tiettyä hajustetta käytettäväksi. Myöskään hajusteen pitoisuudelle ei asetettu mitään yksilöityjä vaatimuksia. Tarjouspyynnössä oli varattu mahdollisuus lisätiedusteluille, mutta yksikään tarjoajista ei esittänyt hajuhappeen tai muihin kaasuseoksiin liittyviä kysymyksiä.

LAUSUNNOT

Oy Aga Ab on antanut kaksi lausuntoa. Oy Aga Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.170 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä ei ole mainittu yhdenkään alan valmistajan nimeä eikä yhtään tavaramerkkiä. Siinä on ainoastaan mainittu kaasun koostumus. Hakijan mainitsemat Odorox ja Mison ovat Linde Groupin, jota Suomessa edustaa Oy Aga Ab, rekisteröityjä tavaramerkkejä. Oy Aga Ab:llä ei kuitenkaan ole patenttisuojaa tarjouspyynnössä mainittuihin kaasuseoksiin. Kuka tahansa kaasujen toimittaja voi valmistaa ja toimittaa tarjouspyynnössä mainittuja seoksia. Kaikilla toimittajilla on mahdollisuus valmistaa ja toimittaa tarjouspyynnössä mainittuja tuotteita. Myös tarjouskilpailuun osallistunut kolmas tarjoaja on eräissä muissa tarjouskilpailuissa tarjonnut hajustettua happea. Hajustettu happi ei ole Suomessa rekisteröity tavaramerkki.

VASTASELITYS

Air Liquide Finland Oy on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että haju-ominaisuudella varustettua happea tuottaa ja tarjoaa markkinoilla ainoastaan Oy Aga Ab. Hajustettu happi on nimenomaan Oy Aga Ab:n lanseeraama tuote. Nimike ”hajustettu happi” tarkoittaa käytännössä samaa kuin että tarjotun tuotteen tulee olla Oy Aga Ab:n valmistama hajustettu happi. Asettamalla hitsaus- ja leikkauskaasun edellytykseksi ”hajustettu happi” tarkoitetaan samalla rajata tarjoajat siten, ettei tarjouksen mainittua edellytystä voi käytännössä täyttää kukaan muu toimija kuin Oy Aga Ab. Kysymys on kilpailun rajaamisesta ja Oy Aga Ab:n suosimisesta.

Mikäli tarjouspyynnön määrittelyllä olisi haluttu tavoitella ainoastaan työturvallisuutta parantavia ominaisuuksia ilman suosimistarkoitusta, olisi tarjouspyynnössä tullut antaa mahdollisuus tarjota hapen ohessa menetelmää, jolla työtilassa tai muutoin oleva ylimääräinen happipitoisuus voidaan havaita. Hajustetta luotettavampia menetelmiä ovat erityyppiset mittalaitteet ja ilmaisimet. Hakija lupasi veloituksetta koulun käyttöön analysaattorin, jolla mahdolliset vuodot olisi voitu selvästi ja luotettavasti todentaa. Hajusteen työturvallisuutta lisäävä vaikutus on kyseenalainen. Hajuste saattaa luoda näennäisen turvallisuuden tunteen, mistä syystä muun tyyppinen laitteiden ja järjestelmien valvonta jää puutteelliseksi. On myös esitetty selvityksiä siitä, että hajusteena käytetty dimetyylisulfidi on jo pieninä määrinä terveydelle haitallista.

LISÄVASTINE

Salon seudun koulutuskuntayhtymä on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että sen riskikartoituksessa happivuodon torjunta oppilaitosympäristössä on katsottu parhaimmaksi toteuttaa niin sanotun hajuhapen avulla. Tätä menetelmää käytettäessä hankintayksikön oppilaitoksissa ei tarvita erillisiä lisälaitteita ja lisäresursseja mahdollisen happivuodon toteamiseen.

Hakijan selvitykset omasta menetelmästään happivuodon havaitsemiseksi on annettu lisäkysymyksille varatun määräajan jälkeen. Jos hakijan ilmoittama vaihtoehto happivuodon havaitsemiseksi olisi otettu huomioon tarjousten vertailussa, olisi kaikille muillekin tarjoajille pitänyt sallia vaihtoehtoisten tarjousten jättäminen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnan kohteen tekninen määrittely

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnön laatimisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä 7 luvussa säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Hankintalain 44 §:n 3 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavissa teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Hakija on esittänyt, että tarjouspyyntö on laadittu valituksi tulleen kaasuntoimittajan tuotteiden perusteella. Hankintayksikön menettely on ollut syrjivää ja kilpailumahdollisuuksia rajoittavaa.

Hankintayksikön 4.2.2010 päivätyssä tarjouspyynnössä todetaan, että tarjottavien tuotteiden tulee täyttää tarjouspyynnön liitteenä 1 olevassa tarjouslomakkeessa ilmoitetut vaatimukset. Kyseisessä tarjouslomakkeessa on lueteltu pyydetyt poltto- ja teollisuuskaasut sekä teolliset kaasupullot. Hajustettua happea on pyydetty tarjoamaan neljää eri pullokokoa. Tuote on yksilöity seuraavasti: ”Hajustettu happi hitsaukseen/leikkaukseen”. Koostumukseksi on ilmoitettu ”O2 + hajuaine”. Myös muut tarjouspyynnön kohteena olleet kaasut on määritelty samoin ilmoittamalla kaasun käyttötarkoitus, kemiallinen koostumus ja hankintayksikön haluamat pullokoot.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen edellyttää, että tarjouspyyntö ja sen sisältämät vaatimukset ovat tasapuolisia ja syrjimättömiä. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä. Hankinnan kohdetta ei kuitenkaan saa määritellä mahdollisia tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti tai siten, että kilpailun syntyminen estyisi.

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa tarjouslomakkeessa on kysymyksessä olevan tuotteen koostumukseksi ilmoitettu hapen lisäksi ”hajuaine”. Tuoteyksilöinnissä ei ole mainittu kenenkään toimittajan tuotetta. Hajuainetta koskevaa tuotevaatimusta voidaan esitetyn selvityksen perusteella pitää hankinnan kohteen kannalta asianmukaisena. Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity, millaista hajuainetta hajustetulta hapelta edellytetään. Tarjouspyynnön perusteella ei voida katsoa, että tuotevaatimuksessa oleva ilmaisu ”hajuaine” olisi ollut tiettyyn tuotemerkkiin, valmistusmenetelmään tai valmistajaan sidottu. Myöskään muita tarjouspyynnön kohteena olleita kaasuja ei ole tarjouspyynnössä määritelty siten, että ne voitaisiin yhdistää tiettyyn tuotemerkkiin, valmistusmenetelmään tai kaupalliseen alkuperään.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole syytä katsoa, että hankintayksikkö olisi ylittänyt harkintavaltansa hankinnan kohteen määrittelyssä tai että tarjouspyyntöön sisältyneet tuotevaatimukset olisivat olleet syrjiviä. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti määritellessään hankinnan kohteen tarjouspyynnössä ja siihen liitetyssä tarjouslomakkeessa tekemällään tavalla.

Johtopäätös

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä ei ole kohtuutonta, että hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Oy Aga Ab on antanut siltä pyydetyn lausunnon ja tästä on aiheutunut sille kuluja. Asian näin päättyessä olisi kohtuutonta, jos Oy Aga Ab joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija velvoitetaan korvaamaan Oy Aga Ab:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Air Liquide Finland Oy:n korvaamaan Oy Aga Ab:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.