Market Court dismissed bid rejection as compliant with tender requirements and EU procurement rules.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Rikosseuraamusvirasto on pyytänyt 2.6.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä (7/331/2009) tarjouksia huumausaineiden ja huumaavien aineiden virtsan seulontatesteistä kolmen vuoden sopimuskaudelle. Hankinnasta on 19.6.2009 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kymmenen tarjousta.

Rikosseuraamusviraston pääjohtaja on 8.10.2009 (7/331/2009) tekemällään päätöksellä sulkenut Ruma GmbH:n ja Ruma Finland Oy:n yhteisen tarjouksen tarjouskilpailusta sekä valinnut huumausaineiden ja huumaavien lääkeaineiden virtsan seulontatestien toimittajaksi Pragmatic Oy:n.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 75.000 – 180.000 euroa.

Rikosseuraamusvirasto on 11.11.2009 tehnyt sopimuksen valitun tarjoajan kanssa. Sopimukseen sisältyy ehto, jonka mukaan sopimus päättyy markkinaoikeuden antaessa ratkaisun tarjouskilpailun johdosta tehtyihin valituksiin.

HAKEMUS

Ruma GmbH ja Ruma Finland Oy ovat yhteisessä hakemuksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Rikosseuraamusviraston pääjohtajan päätöksen 8.10.2009 (7/331/2009) ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä järjestämällä asiassa uuden tarjouskilpailun tai suorittamalla uuden tarjousten vertailun.

Kysymys on hankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankintojen EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole julkaissut hankintailmoitusta Suomen ulkopuolella.

Tarjouspyynnön mukaan tarjottavien seulontatestien on tullut olla kastotestejä. Kastotestin määritelmä on epämääräinen. Kysymyksessä ei ole lääketieteellinen termi. Hankintayksikkö on hakijoiden tiedusteluun vastannut kastotestillä tarkoitettavan välittömässä testaustilanteessa tehtävää testiä ja siitä saatavaa tulosta.

Hakijat ovat tarjonneet huumeseulontamenetelmää, joka koostuu merkkiaineesta. Vankila saa tulokset 24 tunnin sisällä virtsanäytteiden saapumisesta laboratorioon.

Hakijoiden tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta ei voida perustella alustavan tuloksen saamiseen kuluvalla ajalla, koska tulosten saaminen ei kestä vankilan tarpeisiin nähden liian kauan. Tutkimuksissa on myös havaittu, että merkkiainemenetelmää käytettäessä herkkyys havaita päihdekäyttöä on parempi kuin perinteisiä menetelmiä käytettäessä. Menetelmän käyttö säästää huomattavan määrän työtä ja on testattavien oikeusturvan kannalta olennaisesti parempi.

Ruma GmbH:lla on yksinoikeus merkkiainejärjestelmään EU:n alueella. Jotta tällaiset uudet ja innovatiiviset tuotteet saataisiin markkinoiden käyttöön ja tasavertaiseen asemaan muiden testien kanssa, ne on otettava huomioon tarjouskilpailuissa hankintalainsäädännön periaatteiden ja oikeuskäytännön mukaisesti.

Hankintayksikkö on tehnyt hakijoita koskevan päätöksen kuulematta hakijoita.

Hankintamenettely on ollut hankintalain ja EU-lainsäädännön vastainen.

VASTINE

Rikosseuraamusvirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintailmoitus on julkaistu Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjottavien tuotteiden tulee olla kastotestejä. Hakijoiden tarjoama tuote ei ole kastotesti, minkä vuoksi hakijoiden tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. Kastotesti on alalla täysin vakiintunut ja laajalti käytössä eikä sitä näin ollen voida sekoittaa muihin testeihin. Hankintayksikkö on selvittänyt hakijoille kastotestin sisällön ennen tarjousten antamista. Päihdetestien valmistajina hakijat ovat tietoisia oman alansa perustuotteista, joihin kastotesti kuuluu. Tarjouskilpailussa mukana olleet yhdeksän muuta tarjoajaa ovat tarjonneet vain tarjouspyynnön mukaista kastotestiä. Yksikään muista tarjoajista ei ole tiedustellut kastotestin merkitystä.

Kastotestillä tehdyn päihdetestin tulos ilmenee noin viidessä minuutissa. Testituloksen nopeudella on merkitystä vankilan turvallisuuden kannalta.

Hakijoiden tarjoamassa testissä vankila saa hakijoiden mukaan tulokset 24 tunnin sisällä näytteiden saapumisesta laboratorioon. Vankila saa tosiasiassa testitulokset hitaimmillaan useiden päivien kuluttua testaamisesta, koska näytteen lähettämiseen Suomesta Saksaan menee aikaa.

Hankintayksikön edellyttämä kastotesti on kaikilta osin erilainen kuin hakijoiden tarjoama testi. Hakijoiden yksinoikeudella merkkiainejärjestelmäänsä ei ole merkitystä asian arvioinnissa.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus sulkea Ruma GmbH:n ja Ruma Finland Oy:n yhteinen tarjous tarjouskilpailusta.

LAUSUNTO

Pragmatic Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Kastotesti on alalla toimiville tarjoajille yleisesti tunnettu menetelmä. Hakijoille on lisäksi selvitetty ennen tarjouksen jättämistä kastotestin määritelmä. Kastotestissä olennaista on sen nopeus. Testejä käytetään vankiloissa, koska kastotestillä tulokset saadaan välittömästi. Jos testin tulosta jouduttaisiin odottamaan pidempään, se vaarantaisi testattavan henkilön terveyttä ja oikeusturvaa sekä muiden turvallisuutta.

Hakijoiden tarjoaman tuotteen tulokset saadaan sen oman ilmoituksen mukaan 24 tunnin sisällä testin saapumisesta laboratorioon Saksaan. Hakijoiden tarjoama tuote ei siten ole vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia.

VASTASELITYS

Ruma GmbH ja Ruma Finland Oy ovat lausuneet, että hakijoiden tarjoama menetelmä on vastannut tarjouspyynnössä esitettyä tarvetta kaikkine asiaan liittyvine vaatimuksineen.

Tarjouspyyntö on ollut epämääräinen ja siinä on menetelmän kuvauksena käytetty yhden valmistajan käyttämää nimitystä omasta tuotteestaan. Kastotestin määrittelyyn ei ole lisätty ilmaisua ”tai vastaava” hankintalain 44 §:n mukaisesti. Alalla vastaavasta testistä käytetään yleisesti nimitystä liuskatesti.

Hankintayksikkö ei olisi saanut sulkea hakijoiden tarjousta tarjouskilpailusta sillä perusteella, että hakijoiden testi ei ole täysin tarjouspyynnön mukainen. Hakijoiden tarjouksessa on osoitettu erittäin yksityiskohtaisesti, että tuote täyttää vankiloiden vaatimukset. Hankintayksikkö on menetellyt vastoin hankintalakia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintailmoituksen mukaan kyseisen hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut 75.000–180.000 euroa. Rikosseuraamusvirasto kuuluu valtion keskushallintoviranomaisiin. Näin ollen kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisen valtion keskushallintoviranomaisten tavarahankintojen kynnysarvon 133.000 euroa. Hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintailmoitus

EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta on 17.6.2009 lähetetty ilmoitus julkaistavaksi Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa. Avointa menettelyä koskeva ilmoitus on julkaistu Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa 19.6.2009/S116 (ilmoitus 2009/S 116–167759). Näin ollen hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksen julkaisemisen osalta menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankinnan kohteen määritteleminen ja tarjouspyyntö

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön sisältöä koskevan hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja millaisia ominaisuuksia se hankinnan kohteelta edellyttää. Hankinnan kohdetta ei kuitenkaan saa määritellä mahdollisia tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti tai siten, että kilpailun syntyminen estyisi. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde on myös kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hakemuksen kohteena oleva hankintamenettely on koskenut huumausaineiden ja huumaavien aineiden virtsan seulontatestejä. Huumeseulonnat liittyvät vankeinhoitolaitoksen suorittamaan päihdevalvontaan. Tarjouspyynnön 2.6.2009 (7/331/2009) mukaan yksittäisiä seulontatestejä tehdään arviolta 25.000 – 30.000 kappaletta vuodessa jakaantuen vankeinhoitolaitoksen 36 eri yksikön kesken.

Julkaistun hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan testien on tullut olla kastotestejä. Tarjoukseen on tullut liittää sekä kuuden että kymmenen nimetyn aineen testerit. Hankintailmoituksessa on lisäksi ilmoitettu, että hankintamenettelyssä ei hyväksytä vaihtoehtoisia tarjouksia.

Hakijat ovat ennen tarjousten tekemiselle asetettua määräaikaa tiedustelleet hankintayksiköltä seuraavaa: ”Tarjouspyynnössä puhutaan kastotesteistä. Tarkoitetaanko tällä ainoastaan välittömästi testaustilanteessa tehtäviä liuskatestejä vai yleisesti immunologisia seulontamenetelmiä, joita voi toteuttaa muutenkin kuin liuskatestein; esim. ELISA menetelmällä laboratoriossa?” Hankintayksikkö on vastannut seuraavasti: ”Kastotesteillä tarkoitetaan välittömästi testaustilanteessa tehtävää testiä ja siitä saatavaa tulosta. Tämä johtuu siitä, että testitulos on saatava mahdollisimman pian testaamisesta, jotta vankilassa voidaan ryhtyä tarvittaviin toimenpiteisiin positiivisen tuloksen antaneen vangin osalta. Tämän jälkeen positiivinen testi lähetetään varmennettavaksi”.

Ottaen huomioon, että hankinnan kohteena ovat olleet huumeseulontatestit, hakijoiden kastotestiä koskevan tiedustelun sisältö ja hankintayksikön tiedusteluun antama vastaus markkinaoikeus katsoo, että alalla ammattimaisesti toimivan tarjoajan on täytynyt tarjouksia laatiessaan ymmärtää, mitä kastotestillä on tarkoitettu. Tarjouspyyntöä ei voida hakijan esittämin tavoin pitää epäselvänä hankinnan kohteen määrittelyn osalta.

Kuten edellä on todettu, hankinta liittyy Vankeinhoitolaitoksen päihdevalvontaan. Hankintayksikön selvityksen mukaan testituloksen nopeudella on merkitystä vankilaturvallisuudelle. Kastotestillä päihdetestin tulos saadaan noin viidessä minuutissa. Hankintayksikkö on saanut kymmenen tarjousta, joista ilmenee, että kaikki muut paitsi hakijat ovat tarjonneet niin sanottuja kastotestejä. Lisäksi tarjouksista ilmenee, että kastotestien valmistajia on useita.

Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy hankkia nimenomaisesti kastotestejä, jotka toimintaperiaatteensa johdosta sopivat vankeinhoitolaitoksen käyttöön. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kastotestejä on saatavilla useilta eri toimittajilta. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa määritellä hankinnan kohteen suorittamallaan tavalla. Asiassa ei ole tullut ilmi sellaisia seikkoja, joiden perusteella hankinnan kohteen määrittelyä olisi pidettävä hankintalaissa tarkoitetulla tavalla syrjivänä tai epätasapuolisena, tai että kilpailun syntyminen hankintamenettelyssä olisi estynyt. Se, että yksi tarjoajista käyttää hakijan mukaan tuotteestaan nimitystä ”kasto” ei vaikuta asian arviointiin.

Hakijoiden tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä. Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa hankintalain 2 §:n 1 momentin vastaisesti.

Hakijalle toimitetussa 8.10.2009 päivätyssä päätöksessä hankintayksikkö on ilmoittanut seuraavaa: ”Tarjoajien kelpoisuustarkistuksen jälkeen tarkistettiin tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus. Todettiin, että Ruma Marker-Systemin tarjous ei ollut tarjouspyynnön mukainen ja tarjous oli siten suljettava tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä testien edellytettiin olevan kastotestejä. Ruma Marker-Systemin testi ei ole kastotesti eikä näin ollen tarjouspyynnön mukainen”.

Julkaistun hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut tarjota huumausaineiden ja huumaavien lääkeaineiden virtsan seulontatesteinä niin sanottuja kastotestejä. Hakijoiden testissä virtsanäyte lähetetään Saksaan hakijoiden laboratorioon analysoitavaksi. Vankila saa tulokset 24 tunnin sisällä virtsanäytteiden saapumisesta laboratorioon. Lisäksi on otettava huomioon kuluva aika näytteen lähettämiseen Suomesta Saksaan.

Ottaen huomioon erityisesti edellä selostetun testitulosten nopeuden merkityksen hankintayksikölle markkinaoikeus katsoo, että hakijoiden tarjoama huumeseulontamenetelmä ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan hakijoiden tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Markkinaoikeus vielä toteaa, että hankintayksikkö ei voi tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen lähtökohtaisesti sallia tarjoajan täsmentää tarjoustaan, ellei tarjouksen epäselvyys tai puutteellisuus ole johtunut tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tilaisuuden varaaminen tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen täydentämiseen tältä osin ei olisi ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua. Kuten edellä on todettu, tarjouspyyntö on ollut hankinnan kohteen määrittelyn osalta selvä. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hakijoita kohtaan syrjivästi, kun se ei ole varannut hakijoille tilaisuutta tarjouksen täydentämiseen tai hakijoiden kuulemiseen ennen tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hakijoiden esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.