Market Court dismisses bid rejection claim where tax debt exclusion was lawful and no EU tender notice existed.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Jyväskylän kaupunki on pyytänyt 9.4.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Lohikosken koulun hissiurakasta. Hankinta on ollut osa Lohikosken koulun peruskorjauksen rakennus- ja LVIS -töitä, josta on julkaistu 6.10.2008 rajoitettua menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö ei ole saanut hankintailmoituksen perusteella yhtään hissiurakkaa koskevaa osallistumishakemusta. Hankintayksikkö on tämän jälkeen lähettänyt tarjouspyynnön kuudelle yritykselle, joista kolme on antanut tarjouksen.

Jyväskylän kaupungin kiinteistöjohtaja on päätöksellään 5.5.2010 nro 42/2010 sulkenut Hissipörssi Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle yhtiön verovelan johdosta, ja valinnut urakoitsijaksi Ovimatic Oy:n.

Koulun peruskorjausta koskevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut 5.900.000 euroa.

Hankintayksikkö on 20.5.2010 tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

HAKEMUS

Hissipörssi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Jyväskylän kaupungin kiinteistöjohtajan tekemän hankintapäätöksen 5.5.2010 nro 42/2010 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 3.500 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 3.471,06 eurolla korkoineen.

Hakija ei ole laiminlyönyt verojen maksamista. Hakija on asetettu saneerausmenettelyyn 6.2.2008 ja saneerausohjelma on vahvistettu tuomioistuimessa 27.11.2008. Hakija on noudattanut maksuohjelmaa eikä sille ole syntynyt uutta verovelkaa saneerausmenettelyn aloittamisen jälkeen. Tämä on ilmennyt hakijan tarjouksen liitteenä olleesta verovelkatodistuksesta.

Hakija on täyttänyt hankintayksikön tarjoajille asettamat verojen maksua koskevat vaatimukset. Tarjouspyynnön kohdassa ”Viranomaistodistukset” on ilmoitettu, että tarjoajan on liitettävä tarjoukseensa todistus verojen maksamisesta, verovelkatodistus tai selvitys siitä, että verovelkaa koskeva maksusuunnitelma on tehty. Täten hankintayksikkö ei tarjouspyynnön mukaan ole pitänyt verovelkaa ehdottomana poissulkemisperusteena, vaan sen voidaan katsoa luopuneen hankintalain mukaisesta oikeudestaan sulkea tarjoaja, jolla on verovelkaa tarjouskilpailun ulkopuolelle, mikäli tarjoajalla on verovelkaa koskeva maksusuunnitelma.

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on ollut vastoin hankintalain suhteellisuusperiaatetta. Ottaen huomioon hissihankinnan melko vähäinen arvo sekä soveltuvat toimitusehdot ja -ajat, hankintayksikön riskiä hakijan maksukyvyttömyydestä tai muista taloudellisista vaikeuksista on pidettävä lyhytaikaisena, määrältään vähäisenä ja hyvin tavanomaisena.

Hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn aikana ollut yhteydessä hakijaan yhtiön tilanteen selvittämiseksi.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin, joten se olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli sitä ei olisi virheellisesti suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle.

VASTINE

Jyväskylän kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 800 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on tehnyt julkisen urakkakilpailutuksen kaidehissin toimittajasta osana Lohikosken koulun peruskorjauksen rakennus- ja LVIS -töitä. Hankintailmoitus on julkaistu 6.10.2008. Hankintailmoituksen perusteella ei ollut jätetty yhtään hissiurakkaa koskevaa osallistumishakemusta, vaikka osatarjoukset olisi hyväksytty.

Hankintailmoituksessa on edellytetty muun muassa riittäviä taloudellisia edellytyksiä työn suorittamiseen ja todistuksia lakisääteisten maksujen hoitamisesta.

Tarjouspyynnössä ollut maininta vaadittujen selvitysten vaihtoehtoisuudesta ei ole poistanut hankintayksikön oikeutta käyttää verovelkaa poissulkemisperusteena. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta tiedustella tarjoajalta verovelkoihin liittyviä yksityiskohtia.

Hakijan poissulkemiselle on ollut hankintalain mukainen peruste. Hakija on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 54 §:n perusteella, koska yrityksellä on ollut verovelkaa. Hakijan tarjouksen liitetietojen mukaan yhtiöllä on ollut maksamattomia veroja viivästysseuraamuksineen. Yrityssaneerausmenettely on koskenut muiden muassa verovelkoja. Velan luonne verovelasta joksikin toiseksi ei ole muuttunut yrityssaneerauksen johdosta. Hakijan liikevaihto vuonna 2009 on hakijan hakemuksen mukaan ollut 2,1 miljoonaa euroa. Hakijan verovelkaa ei ole pidetty määrältään vähäisenä eikä merkityksettömänä. Verovelan määrä on ollut syy hakijan poissulkemiseen tarjouskilpailusta.

Hankinnassa on tullut huomioida viranomaismääräyksiin perustuvat säännölliset hissien huollot ja tarkastukset. Jos verovelkaa on paljon suhteessa yrityksen liikevaihtoon, hankintayksikön tulee harkita myös mahdollista huoltopalvelun saatavuutta koko hissin elinkaaren ajan, mikä on vähintään 10 vuotta. Toimittajan mahdollinen poistuminen markkinoilta olisi ollut riski hankintayksikölle.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että hakijan saneerausohjelman mukaisesta verovelasta aiheutuvaa riskiä hankintayksikölle on ollut pidettävä lyhytaikaisena sekä erittäin vähäisenä. Hakijan tarjouksen perusteella huoltopalvelut olisi suorittanut erillinen huoltoyhtiö, mikä olisi vähentänyt hankintayksikön riskiä entisestään.

Koska hankintayksikkö on esittänyt hakijan poissulkemisen tarkemmat perustelut vasta markkinaoikeudelle toimittamassa vastineessaan, sen on katsottava laiminlyöneen päätöksen perusteluvelvollisuutensa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankintailmoituksen laiminlyöminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus siten kuin valtioneuvoston asetuksella tarkemmin säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 7 §:n mukaan, jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, hankintalain 35 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeitten vahvistamisesta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY mukaisesti julkisiin hankintamenettelyihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1564/2005 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Hankintojen määrittelyssä on käytettävä yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 mukaisesti kyseisellä asetuksella vahvistettua viitenimikkeistöä.

Hankinta-asetuksen 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, hankintalain liitteen A palveluhankinnasta ja rakennusurakasta.

Hankintalain 16 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisesti rakennusurakoissa EU-kynnysarvona pidetään 1.1.2008 alkaen hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta arvoa 5.150.000 euroa.

Kysymyksessä olevan Lohikosken koulun peruskorjauksen rakennus- ja LVIS -töiden ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi hankintayksikkö on arvioinut 5.900.000 euroa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 35 §:n 1 momentin nojalla tullut toimittaa kysymyksessä olevasta hankinnasta julkaistavaksi EU-hankintailmoitus siten kuin hankinta-asetuksessa tarkemmin säädetään. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on julkaistessaan hankinnasta ainoastaan kansallisen hankintailmoituksen menetellyt hankintalain 76 §:ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle sillä perusteella, että hakijalla on ollut verovelkaa.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on muun muassa laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa Suomen veroja.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp, s. 97) todetaan, että kysymyksessä olevan pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia hankinnan toteuttamiseen liittyviä riskejä. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on ankara toimenpide, tulee poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot. Poissulkemisperusteen käyttäminen ei edellytä, että siitä mainitaan erikseen tarjouspyyntöasiakirjoissa taikka hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus olisi suositeltava.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on kohdassa ”Viranomaistodistukset” esitetty, että tarjoajan on liitettävä tarjoukseensa todistus verojen maksamisesta, verovelkatodistus, tai selvitys siitä, että verovelkaa koskeva maksusuunnitelma on tehty.

Hakijan tarjouksen liitteenä on ollut verovelkatodistus, luettelo veroveloista sekä Lahden käräjäoikeuden päätös saneerausohjelman vahvistamisesta. Mainituista asiakirjoista on ilmennyt, että hakijalla on ollut maksamatta erääntyneitä veroja ja niihin liittyneitä viivästysseuraamuksia.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään 5.5.2010 todennut seuraavaa: ”Hissipörssi Oy:n tarjous hylättiin hankintalain 54 §:n kohdan 5 mukaan, koska yrityksellä on verovelkaa. Yritys on suljettu tarjouskilpailusta”.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle esittämänsä mukaan pitänyt verovelan määrää merkityksellisen suurena suhteessa hakijan liikevaihtoon. Hankintayksikkö on päätöstä tehdessään lisäksi huomioinut viranomaismääräyksiin perustuvat hissien huollot ja tarkastukset hissin elinkaaren aikana, joka on vähintään 10 vuotta. Toimittajan mahdollinen poistuminen markkinoilta on hankintayksikön mukaan otettu huomioon hankintaan liittyvänä riskinä.

Näillä perusteilla tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle verovelan johdosta on katsottava olleen mahdollista sillä edellytyksellä, että tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä. Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa sulkea hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle kysymyksessä olevan verovelan vuoksi. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi näin menetellessään syrjinyt hakijaa.

Johtopäätös

Hankintayksikön menettely on ollut hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla hankintalain säännösten vastaista siltä osin kuin hankinnasta ei ole julkaistu EU-hankintailmoitusta. Asiassa tulee siten harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa, joten ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s.119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksua voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, ettei hankintamenettely ole ollut virheellistä siltä osin kuin hakija on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle. Näin ollen asiassa ei ole perusteita katsoa, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen olisi kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hakija on siten velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Hissipörssi Oy:n korvaamaan Jyväskylän kaupungin oikeudenkäyntikulut 800 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Jaakko Ritvala.