Market Court dismissed damages claim for missing EU notice but ordered reimbursement of legal costs.

Dnro 558/09/JH

Antopäivä 3.9.2010

HANKINTAMENETTELY JA ASIAN KÄSITTELY MARKINAOIKEUDESSA

Inarin kunnan liikelaitos Tilapalvelut on 7.10.2009 julkaistuilla rajoitettua menettelyä koskevilla kansallisilla hankintailmoituksilla pyytänyt osallistumishakemuksia muun ohella Inarin koulun sekä Inarin entisen asuntolan peruskorjaus- ja muutostöitä koskevaan tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on lähettänyt 6.10.2009 päivätyt tarjouspyynnöt tarjoajille. Hankintayksikkö on vastaanottanut määräaikaan mennessä koulurakennuksen rakennusteknisistä töistä viisi ja asuntolan rakennusteknisistä töistä neljä tarjousta, ja näiden lisäksi kolme vaihtoehtoista tarjousta, jotka kaikki sisälsivät molempien kohteiden rakennusteknisten töiden kokonaistarjouksen.

Inarin kunnan Tilapalvelun johtokunta on päätöksellään 17.11.2009 § 28 valinnut rakennusteknisten töiden toimittajaksi Skanska Talonrakennus Oy:n.

Inarin kunnan Tilapalvelun johtokunta on päätöksellään 15.12.2009 § 31 hylännyt hakijan tekemän oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 5.164.000 euroa. Ennakoitu arvo on asuntolan osalta ollut 2.524.000 euroa ja koulun osalta 2.640.000 euroa.

Hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintaa koskevat urakkasopimukset Skanska Talonrakennus Oy:n kanssa 17.12.2009.

HAKEMUS

Rakennus-Sompio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Inarin kunnan päätöksen 17.11.2009 § 28 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 439.400 euroa korkoineen. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.573 eurolla korkoineen.

Voittanut tarjoaja ei ole antanut tarjouksia erikseen Inarin koulun sekä Inarin entisen asuntolan peruskorjaus- ja muutostöistä, vaan on antanut tarjouspyynnön vastaisesti vain yhden tarjouksen koskien molempia kohteita. Tarjous ei ole myöskään sisältänyt tarjouspyynnössä vaadittuja erittelyitä.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että vaihtoehtoiset tarjoukset hyväksytään. Hankintayksikkö voi kuitenkin hyväksyä vaihtoehtoisia tarjouksia vain sillä edellytyksellä, että vaihtoehtoisten tarjousten esittäminen on hankintailmoituksessa ilmoitettu sallituksi. Tällaista ilmoitusta ei ole ollut kysymyksessä olevien urakoiden hankintailmoituksissa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on saapunut myöhässä. Telefaksien lähetysmerkintöjen mukaan voittanut tarjoaja on lähettänyt tarjouksensa telefaksina 9.11.2009 kello 16.01, vaikka tarjoukset oli tullut jättää klo 15.00 mennessä.

VASTINE

Inarin kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Rakennus-Sompio Oy:n hakemuksen.

Inarin koulun peruskorjaus- ja muutostyön sekä Inarin entisen asuntolan peruskorjaus- ja muutostyön urakkakilpailu on käyty samanaikaisesti ja toteutettu jaettuna urakkana. Molemmissa kohteissa pääurakoitsijana toimii rakennusteknisten töiden urakoitsija, jolle ilmanvaihto-, putki-, sähkö- ja rakennusautomaatiotöiden sivu-urakat alistetaan erillisellä sivu-urakan alistamissopimuksella.

Tarjouspyynnön mukaan vaihtoehtoisten tarjousten jättäminen on ollut mahdollista. Erillishintojen puuttuminen voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole asettanut muita tarjoajia epäedulliseen asemaan, koska hanke toteutetaan alkuperäisten suunnitelmien mukaisessa laajuudessa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on saapunut määräajassa. Tarjoukset vastaanottaneessa telefaksissa on ollut ruuhkaa juuri ennen määräajan umpeutumista, mutta kaikki tarjoukset ovat olleet perillä 9.11.2009 ennen klo 15.00. Lisäksi telefaksin kello on ollut väärässä ajassa.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnön mukaan vaihtoehtoisen tarjouksen on voinut jättää ainoastaan tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen lisäksi. Voittanut tarjoaja on jättänyt ainoastaan vaihtoehtoisen tarjouksen.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 9.12.2009 antamallaan päätöksellä hylännyt Rakennus-Sompio Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnan arvo ja hankintailmoituksen julkaiseminen

Hankintayksikkö on rajoitettua menettelyä koskevilla kansallisilla hankintailmoituksilla 7.10.2009 pyytänyt osallistumishakemuksia Inarin koulun sekä Inarin entisen asuntolan peruskorjaus- ja muutostöitä koskevaan tarjouskilpailuun. Kysymys on ollut siten julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 5 §:n 2 kohdassa tarkoitetusta rakennusurakasta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan Inarin koulun peruskorjaus- ja muutostyön sekä Inarin entisen asuntolan peruskorjaus- ja muutostyön urakkakilpailu on käyty samanaikaisesti ja toteutettu jaettuna urakkana. Hankinnan arvonlisäveroton ennakoitu arvo on asuntolan osalta ollut 2.524.000 euroa ja koulun osalta 2.640.000 euroa. Kilpailutuksen jälkeen hankinnan kokonaisarvoksi on muodostunut asuntolan osalta 2.803.074 euroa ja koulun osalta 2.451.465 euroa.

Hankintalain 15 §:n 3 kohdassa (348/2007) rakennusurakoille säädetty kansallinen kynnysarvo on vuodelle 2009 ollut 100.000 euroa ja 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetty EU-kynnysarvo 5.150.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin lain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa lähtökohtana pidetään ennakoitua arvoa hankintamenettelyn aloittamishetkenä, ja että ennakoitu arvo on laskettava huolellisesti käytettävissä olevien tietojen perusteella.

Hankintayksikkö on esitetyn selvityksen perusteella arvioinut vuoden 2009 talousarviossa hankinnan asuntolan peruskorjaus- ja muutostöiden arvoksi 2.524.000 euroa ja koulun peruskorjaus- ja muutostöiden arvoksi 2.640.000 euroa.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainitun perusteella, että hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon hankinnan vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja laskea näin ollen molempien urakoiden arvot yhteen. Urakoiden ennakoitu kokonaisarvo on tällöin ollut 5.164.000 euroa, mikä määrä ylittää hankintalain rakennusurakoille asettaman EU-kynnysarvon.

Kun lisäksi otetaan huomioon, että myös hankintayksikön ilmoittama hankinnan lopullinen arvonlisäveroton kokonaisarvo 5.254.539 euroa ylittää selvästi hankintalain 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa rakennusurakoille vuodelle 2009 säädetyn EU-kynnysarvon 5.150.000 euroa, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole perustellusti voinut arvioida, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa EU-kynnysarvon.

EU-kynnysarvot ylittäviin rakennusurakoihin sovellettavan hankintalain 35 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, käyttöoikeusurakkaa koskeva ilmoitus sekä jälki-ilmoitus siten kuin valtioneuvoston asetuksella tarkemmin säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (jäljempänä myös hankinta-asetus) 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, hankintalain liitteen A palveluhankinnasta ja rakennusurakasta.

Hankintayksikön on hankinta-asetuksen 15 §:n 1 momentin (614/2007) mukaan toimitettava EU-ilmoitukset julkaistaviksi www.hankintailmoitukset.fi -Internet-osoitteen kautta kauppa- ja teollisuusministeriön (nykyisin työ- ja elinkeinoministeriön) ilmoittamalle taholle, jonka on lähetettävä ilmoitukset edelleen Euroopan yhteisöjen virallisten julkaisujen toimistoon ja merkittävä ilmoituksiin lähettämispäivä.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevaa hankintaa koskeva hankintailmoitus on julkaistu 7.10.2009 kansallisena hankintailmoituksena työ- ja elinkeinoministeriön ylläpitämässä HILMA-palvelussa. Hankintayksiköt ovat näin ollen julkaisseet hankinnasta vain hankintalain 68 §:ssä ja hankinta-asetuksen 2 luvussa tarkoitetun kansallisen hankintailmoituksen mutta eivät hankintalain 35 §:ssä (348/2007) ja hankinta-asetuksen 3 luvussa tarkoitettua EU-hankintailmoitusta.

Tarjouspyynnön mukaisuus

Hakija on esittänyt, että ainoastaan vaihtoehtoisten tarjousten jättämisen mahdollisuutta ei ole ollut kysymyksessä olevissa hankintailmoituksissa, ja voittanut tarjous olisi tältä osin tarjouspyynnön vastainen.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin mukaan jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään, noudatetaan hankintailmoituksessa ilmoitettua. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksissa on ilmoitettu, että vaihtoehtoisia tarjouksia ei hyväksytä.

Kysymyksessä olevissa koulun ja asuntolan erillisissä urakkatarjouspyynnöissä on esitetty, että tarjoukset on annettava käyttäen kummankin tarjouspyynnön liitteenä olevaa tarjouskaavaketta.

Tarjouspyynnöissä esitetyn lisäksi tarjouspyyntöjen liitteenä olleiden urakkaohjelmien kohdassa 15.3 ”Vaihtoehtotarjoukset” on ilmoitettu, että tarjouspyynnön mukaisen tarjouksentekomenettelyn lisäksi urakoitsija voi antaa myös vaihtoehtotarjouksen.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut tekevänsä urakkatarjouksensa ainoastaan vaihtoehtoisesti kokonaisurakkana. Voittanut tarjoaja ei ole näin ollen laatinut tarjoustaan tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on toiminut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan ainoastaan yhdistettynä kokonaisurakkana laaditun tarjouksen tarjousten vertailuun, vaikka tarjouspyynnöissä ja hankintailmoituksissa esitetyn perusteella tämä ei ole ollut mahdollista.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt edellä todetuin tavoin hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hankintailmoituksen julkaisemisen ja tarjousten vertailun osalta. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Ottaen huomioon hankintamenettelyn virheen laatu ja jäljempänä seuraamuksen osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista hakemuksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksessä tarkoitetun hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa 17.12.2009, joten ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa (348/2007) tarkoitetun hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) todetaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä vain molempien edellytysten täyttyessä.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankinnasta hankintasäännösten mukaista EU-hankintailmoitusta. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt lähettäneensä tarjouspyynnöt suoraan hankkeesta kiinnostuneille Pohjois-Suomessa toimiville urakoitsijoille.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa hankinnassa Pohjois-Suomea ei voida pitää potentiaalisten tarjoajien toimipaikan tai tavallisen toiminta-alueen kannalta ainoana merkityksellisenä alueena. Ottaen huomioon rakennusalan kansallisesti toimivien yritysten määrä, osin kansainvälinen luonne ja toimialalle ilmeisen ominainen EU-hankintojen suurempi kiinnostavuus suurten rakennusyhtiöiden piirissä on vaikea arvioida, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut ilman EU-hankintailmoituksen laatimisen laiminlyöntiä.

Saapuneista tarjouksista on havaittavissa, että voittanut tarjoaja on ollut kokoluokaltaan muita tarjouskilpailuun osallistuneita yrityksiä suurempi. Lisäksi voidaan todeta, että saapuneet Inarin koulun sekä entisen asuntolan peruskorjaus- ja muutostöitä koskevat yhteistarjoukset ovat kokonaishinnaltaan olleet suunnilleen yhtä korkeita.

Asiassa ei siten ole mahdollista todeta, millaiseksi tarjouskilpailu olisi kokonaisuudessaan muodostunut virheettömässä menettelyssä eikä sitä, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintamenettelyssä tapahtuneiden virheiden perusteella ja ottaen huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti, markkinaoikeus katsoo, että Inarin kunta on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Rakennus-Sompio Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Inarin kunnan korvaamaan Rakennus-Sompio Oy:lle oikeudenkäyntikulut 1.573 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Jaakko Ritvala.

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.12.2012 taltionumero 3529.