Market Court dismisses bid protest but orders public authority to pay reasonable legal costs due to procedural error.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tampereen kaupunki on pyytänyt 9.2.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia vuoden 2009 asfalttipäällystystöistä. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Tampereen kaupungin infratuotanto liikelaitos on yksikönjohtajan päätöksellä 18.3.2009 § 29 valinnut asfalttipäällystystöiden urakoitsijaksi Destia Oy:n.

Hankintayksikön mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 800.000 euroa.

Hankinta on pantu täytäntöön.

HAKEMUS

Lemminkäinen Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Tampereen kaupungin maksamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Tampereen kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.176,60 eurolla korkoineen.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankintayksikkö on hintavertailussa virheellisesti lisännyt tarjouksissa ilmoitettuihin kokonaisurakkahintoihin niin sanotun poikkeavan työajan korotuksen, jolloin tarjouskilpailun voittajaksi on saatu hakijaa kalliimman kokonaisurakkahinnan ilmoittanut Destia Oy.

Tarjouspyynnössä on yksiselitteisesti ilmoitettu, että tarjouslomakkeelle merkittävän kokonaisurakkahinnan on sisällettävä kaikki tarjouspyynnössä ja sen liitteissä mainitut työt ja tarvikkeet. Tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee myös, että hankintayksikön poikkeavan työajan korotuksena kokonaisurakkahintaan lisäämä Kuninkaankadun työkohteen yötyö on sisältynyt tarjouspyynnön ehtojen mukaisiin töihin.

Hakija on tarjouspyyntöön sisällytettyjen töiden osalta ottanut tarjoamassaan kokonaisurakkahinnassa huomioon niin poikkeavan työajan korotuksen kuin myös tarjouspyynnössä määritellyt pienen alan korotukset. Tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn yötyökohteen ja siinä määriteltyjen pienten alan korotusten sisällyttämistä tarjouksen kokonaishintaan on tukenut tarjouspyynnön edellä selostetun sisällön lisäksi se, että asiakirja, jossa poikkeavan työajan korotus ja pienen alan korotukset on tullut ilmoittaa, on ollut otsikoltaan ”muutoshintaluettelo ja muut ehdot”. Kyseisessä asiakirjassa esitetyt hinnat on tarkoitettu käytettäväksi vain muutostilanteissa eli, jos urakan laajuutta tai toteutustapaa muutetaan suunnitellusta.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on lisännyt tarjoushintoihin yötyölisän Kuninkaankadun työkohteesta, vaikka tarjouspyynnön mukaan se on pitänyt ottaa huomioon jo annettavassa kokonaishinnassa. Tarjousvertailun virheellisyyttä osoittaa myös se, että hankintayksikkö ei ole käsitellyt eri lisiä vertailussa johdonmukaisesti. Hankintayksikkö on lisännyt tarjouslomakkeessa ilmoitettuun kokonaishintaan yötyölisän Kuninkaankadun työkohteesta, mutta se ei ole ottanut vertailussa huomioon pienten alojen lisiä suunniteltujen kohteiden mukaisesti. Urakkaohjelman sanamuoto yötyö- ja pienten alojen lisien osalta on ollut sama, sillä molempien osalta on todettu, että ”ne huomioidaan vertailussa kyseltävien määrien perusteella”. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut käsitellä kaikkia lisiä vertailussa samalla tavalla.

Koska hakija on ottanut tarjouspyyntöön sisällytettyjen töiden osalta huomioon sekä poikkeavan työajan että pienen alan korotukset jo kokonaishinnassaan, hakija olisi virheettömässä hankintamenettelyssä voittanut kokonaishinnaltaan halvimmalla tarjouksella tarjouskilpailun.

VASTINE

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.767 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia yksikköhintaisesta kokonaisurakasta. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan tarjoukseen on tarjouksen arvioimiseksi tullut liittää tarjouslomake, yksikköhintaluettelo ja muutoshintaluettelo. Koska kyseisiä hintoja on pyydetty tarjouksen osana, tarjoajien on tullut ymmärtää, että kaikki pyydetyt hinnat vaikuttavat tarjousten vertailuun. Mikäli hankintayksikön tarkoituksena olisi ollut vertailla yksiselitteisesti vain tarjouslomakkeella ilmoitettua urakkahintaa, hankintayksikkö ei olisi edes pyytänyt erillisiä yksikkö- tai muutoshintoja.

Urakkaohjelman kohdassa 8.1 on määritelty, miten urakkahinta muodostuu. Kohdassa on kerrottu, että alle 1.000 m² asfalttibetonikohteille maksetaan pienen alan korotukset urakoitsijan tarjouksessa antamien korotusprosenttien mukaan ja että ne huomioidaan vertailussa kyseltävien määrien perusteella. Tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee, etteivät vuoden 2009 asfalttipäällystystyöt ole sisältäneet yhtään pienen alan korotuksessa tarkoitettua kohdetta. Näin ollen hintavertailussa ei ole tarvinnut huomioida pienen alan korotuksia.

Urakkaohjelman kohdassa 8.1 on todettu yötyön osuudesta, että myös työkohdeluettelossa olevat tilaajan määrittämät kohteet, jotka tilaaja on määrännyt tehtäväksi poikkeavana työaikana, huomioidaan vertailussa. Asfalttiurakka on sisältänyt yhden yötyökohteen Kuninkaankadulla, josta on mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa ja joka on urakkaohjelman kohdassa 8.1 ilmoitetun mukaisesti tullut huomioiduksi vertailussa.

Urakkaohjelman kohdassa 8.1 on mainittu, että hinnoitellun määräluettelon massamäärien ja yksikköhintojen avulla lasketun loppusumman on oltava sama kuin sitä vastaava tarjoushinta tarjouskirjeessä. Jos näin ei ole, ovat määräluettelossa ilmoitetut yksikköhinnat urakkaohjelman kyseisen kohdan mukaan määrääviä ja niistä massamääriä muuttamatta laskemalla saatua loppusummaa pidetään tarjoushintana. Hakijan tarjouksensa liitteellä 2 ilmoittama urakkahinta on ollut sama kuin liitteellä 3 annetut yksikköhinnat yhteensä. Hakija ei ole siten sisällyttänyt urakkaehtojen kohdan 8.1 mukaista yötyölisää urakkahintaan. Hankintayksikkö on tästä syystä ottanut hintavertailussa huomioon myös yötyölisän. Mikäli tarjousvertailu olisi tehty käyttäen ainoastaan liitteellä 2 ilmoitettua urakkahintaa eikä yötyölisiä olisi otettu huomioon, vertailussa käytetty hinta ei olisi vastannut hankinnan todellisia kustannuksia.

Tampereen kaupungin asfalttiurakka on vuodesta 2004 lähtien kilpailutettu samalla konseptilla. Tarjoajilta on pyydetty erilliset yksikköhinta- ja muutoshintaluettelot, ja yötyö on vaikuttanut tarjouskilpailun lopputulokseen aiemmissakin kilpailutuksissa.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt, että asfalttiurakka on sisältänyt kolme urakkaohjelmassa nimettyä pienen alan lisään oikeuttavaa kohdetta, jotka hakija on sisällyttänyt kokonaishintaansa, mutta joita hankintayksikkö ei epäjohdonmukaisesti ole lisännyt hintavertailussa käytettyyn vertailuhintaan. Hankintayksikkö on vuonna 2008 tehnyt vastaavan kilpailutuksen hintavertailun tarjouslomakkeella ilmoitettujen kokonaishintojen perusteella, vaikka urakkaohjelmassa on tuolloinkin ollut vastaavat maininnat pienen alan ja poikkeavan työajan korotuksista. Hankintayksikön olisi myös tässä kilpailutuksessa tullut menetellä hintavertailussa samalla tavalla.

LISÄVASTINE

Tampereen kaupunki on esittänyt, että kysymyksessä oleva hankinta ei ole sisältänyt kolmea pienen alan lisään oikeuttavaa kohdetta. Urakkaohjelman kohdassa 8.1 on todettu, että alle 1.000 m² asfalttibetonikohteille maksetaan pienen alan korotusta. Vuoden 2009 asfalttiurakka ei ole sisältänyt tämän kokoisia asfalttibetonikohteita. Hakijan viittaamat kohteet ovat kivimastiksiasfalttikohteita, kuten tarjouspyynnön työkohdeluettelosta selviää.

Hakijan väite, jonka mukaan sen tarjous on sisältänyt myös yötyökohteen, ei ole uskottava. Hakijan on täytynyt olla tietoinen asfalttialalla vallitsevasta käytännöstä, jossa yötyökohteet veloitetaan erikseen. Mikäli hakijan tarjous olisi sisältänyt yötyökohteen, hakijan olisi ollut turhaa antaa sille hintaa erillisellä liitteellä. Urakkaohjelman kohdassa ”8.3.4 Poikkeavan työajan korotus” on mainittu, että mikäli työkohde tilaajan vaatimuksesta sovitaan tehtäväksi kokonaan tai osaksi yötyönä, maksetaan työn osalta muutoshintaluettelon mukainen korotus. Kohdassa on ilmoitettu yötyönä tehtäväksi työkohteeksi Kuninkaankatu.

Muutoshintaluettelossa ilmoitettujen hintojen huomioon ottaminen ei ole ollut aiempina vuosina tarpeen, koska hinnanerot ovat olleet tarjouslomakkeella ilmoitettujen urakkahintojen perusteella niin suuret, että muutoshintaluettelon hinnoilla ei ole ollut merkitystä. Kysymyksessä olevassa vuoden 2009 kilpailutuksessa tarjoajien tarjouslomakkeella antamat yhteishinnat ovat olleet niin lähellä toisiaan, että saadakseen realistisen ja oikean hinnan hankintayksikön on täytynyt kirjoittaa myös poikkeavan työajan korotuksen huomioiminen näkyviin tarjousvertailuun.

LISÄKIRJELMÄT

Hakija on esittänyt, että tarjouspyynnön ehdoista ilmenee, että kaikille alle 1.000 m² kohteille on tarkoitettu laskettavaksi pienten alojen lisä, joka sisällytetään urakkaan kuuluvien kohteiden osalta urakkahintaan. Urakkaohjelman kohdassa 8.3.5 on ilmoitettu, että alle 1.000 m² jyräasfalttikohteissa käytetään muutoshintaluettelon mukaisia pienen alan korotuksia. Jyräasfalttikohteisiin kuuluvat sekä asfalttibetonia että kivimastiksiasfalttia käsittävät kohteet.

Tampereen kaupunki on toimittanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely sekä tarjouksen valintaperuste.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjouksen valintaperusteen asettamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Tampereen kaupungin yleisen liikenteen katujen asfalttipäällystystöistä vuodelle 2009. Urakkamuodoksi on ilmoitettu yksikköhintainen kokonaisurakka. Tarjouspyynnön mukaan urakan sisältöön ovat kuuluneet kaikki työkohdeluettelossa lueteltujen kohteiden asfalttityöt urakkaohjelmassa esitetyssä laajuudessa.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja liittää tarjoukseensa tarjouslomakkeen, yksikköhintaluettelon ja muutoshintaluettelon. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hinnat” on ilmoitettu, että urakkahinnat on annettava arvonlisäverottomina kiinteinä yksikköhintoina tarjouspyynnön liitteenä olevalla yksikköhintaluettelolla sekä näistä muodostuva kokonaisurakkahinta tarjouslomakkeella sisältäen kaikki tarjouspyynnössä ja liitteissä mainitut työt ja tarvikkeet.

Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu, että urakkahinta muodostuu urakkaohjelman kohdan 8.1 mukaisesti. Kyseisessä kohdassa on todettu urakkahinnan muodostumisesta seuraavaa:

”Urakkahinta muodostuu mitattujen suoritemäärien ja sopimuksenmukaisten arvonlisäverottomien yksikköhintojen perusteella.

Näin hinnoitellun määräluettelon loppusumma on arvonlisäveroton urakkahinta, jonka määrinä käytetään tilaajan kyselyssä ilmoittamia työkohteita. Vertailuhinnat koskevat kaikkia asfalttityökohteita, jotka kyselyssä on ilmoitettu. Alle 1.000 m² asfalttibetonikohteille maksetaan pienen alan korotukset urakoitsijan tarjouksessa antamien korotusprosenttien mukaan ja ne huomioidaan vertailussa kyseltävien määrien perusteella. Myös työkohdeluettelossa olevat tilaajan määrittelemät kohteet, jotka se on määrännyt tehtäväksi poikkeavana työaikana (yötyö), huomioidaan urakoitsijan ilmoittama korotus % vertailussa kyseltävien määrien perusteella.

Hinnoitellun määräluettelon massamäärien ja yksikköhintojen avulla lasketun loppusumman on oltava sama kuin sitä vastaava tarjoushinta tarjouskirjeessä. Jos näin ei ole, ovat määräluettelossa ilmoitetut yksikköhinnat määrääviä ja niistä massamääriä muuttamatta laskemalla saatua loppusummaa pidetään tarjoushintana.”

Hankintapäätöksessä 18.3.2009 § 29 on todettu, että hintavertailussa on otettu huomioon tarjouspyynnön mukaisesti yksikköhintaluettelolla annetuista yksikköhinnoista ja taulukossa ilmoitetuista määristä muodostunut yhteishinta sekä muutoshintaluettelolla ilmoitetun poikkeavan työajan korotusprosentin vaikutus työkohdeluettelossa mainitussa Kuninkaankadun työkohteessa. Hankintapäätöksen mukaan halvin tarjous on ollut Destia Oy:llä, jonka tarjouksen yhteishinta on ollut 816.725 euroa, poikkeavan työajan korotus 12 prosenttia eli 491,50 euroa sekä näin muodostuva kokonaisurakkahinta 817.216,50 euroa. Hakijan tarjous on ollut hankintayksikön tekemän hintavertailun perusteella toiseksi halvin. Hankintapäätöksen mukaan hakijan tarjouksen yhteishinta on ollut 815.850 euroa, poikkeavan työajan korotus 40 prosenttia eli 1.515,80 euroa sekä kokonaisurakkahinta 817.365,80 euroa.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Näin ollen tarjoajien kannalta on ollut ensiarvoisen tärkeää, että tarjouspyyntö on hinnan ilmoittamista ja hintavertailun toteuttamista koskevilta osin niin selvä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä perusteilla tarjouksen valinta tapahtuu. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjojen hintavertailun toteuttamista koskevat eri määritelmät ja tarjoukseen liitettävät hintalomakkeet ovat olleet käytetyiltä sanamuodoiltaan osin epäjohdonmukaisia ja niitä kokonaisuutena arvioiden sisällöltään siinä määrin tulkinnanvaraisia, ettei tarjouspyynnön perusteella ole ollut mahdollista riittävällä varmuudella tietää, miten hintavertailu toteutetaan ja miten tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat eri hinnat ja korotusprosentit otetaan vertailussa huomioon.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että Tampereen kaupunki on menetellyt hankinnassaan tarjouspyynnön laatimisen osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on siten harkittava hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamus

Hankintapäätös on pantu täytäntöön. Hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi.

Hankintayksikkö on menetellyt edellä mainitulla tavalla virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Hankintamenettelyn virheellisyyden laatu huomioon ottaen asiassa on vaikea arvioida, miten tarjouspyyntö olisi virheettömässä menettelyssä laadittu ja mikä vaikutus tällä mahdollisesti olisi ollut tarjoajien antamiin tarjouksiin. Hakijan kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella antama tarjous on ollut tarjouslomakkeella ilmoitetulta 815.850 euron urakkahinnaltaan niukasti voittaneen tarjoajan 816.725 euron tarjousta halvempi. Kuitenkin tarjouspyynnön liitteenä olevassa urakkaohjelmassa ilmoitetun perusteella myös pienen alan asfalttibetonikohteille ja yötyökohteelle maksettavat korotusprosentit huomioidaan tarjousten vertailussa. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetut korotusprosentit ovat olleet merkittävästi pienemmät kuin hakijalla.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida todeta, että hakijalla olisi hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Saman pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan edellä todetuin tavoin virheellisesti. Asian lopputuloksesta huolimatta olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kaikilta osin vahinkonaan. Hankintayksikkö on tämän vuoksi velvoitettava korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Lemminkäinen Infra Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Tampereen kaupungin korvaamaan Lemminkäinen Infra Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.