Market Court voids public procurement contract award due to flawed evaluation criteria and procedural errors.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Seutulaskenta Oy:n yhteishankintayksikkö Seutuhankinta on pyytänyt 25.11.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä (98/2008) tarjouksia perusmallisista verensokerimittareista ja -liuskoista sekä diabeetikkojen kotikäyttöön että ammattikäyttöön Kotkan ja Haminan kaupungissa sekä Pyhtään kunnassa sopimuskaudelle 1.3.2009–29.2.2012. Tarjouspyynnön mukaan kyseessä on puitejärjestely, johon valitaan kolme toimittajaa. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta.

Seutuhankinnan hankintajohtaja on päätöksellään 16.4.2009 (98/2009) valinnut verensokerimittareiden ja -liuskojen toimittajiksi Abbott Oy:n, Bayer Oy:n ja Oy Celego Ab:n.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 4.000.000–6.000.000 euroa.

Seutuhankinnan hankintajohtaja on 4.5.2009 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei hankintapäätöstä panna täytäntöön asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

HAKEMUS

OneMed Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Seutuhankinnan hankintajohtajan päätöksen 16.4.2009 (98/2009) ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä joko tekemällä uuden tarjousvertailun tai järjestämällä uuden tarjouskilpailun. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksua. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.282,50 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä on asetettu kaksi vertailuperustetta: ”hinta” 80 prosentin painoarvolla ja ”toiminnalliset ominaisuudet” 20 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, mitkä ovat jälkimmäisen vertailuperusteen alakohtien pisteytyksessä käytettävät painoarvot. Tämä vertailuperuste on myös ollut tulkinnanvarainen, sillä tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, mitä sen alakohdilla on tarkoitettu. Näillä tiedoilla on ollut merkitystä tarjouksen laatimisessa ja tarjouksen hinnoittelussa.

Tarjousten vertailu on ollut virheellistä. Ensinnäkin hakijan tarjoaman verensokerimittarin ja -liuskan toiminnallisia ominaisuuksia on arvioitu virheellisesti. Lisäksi asiantuntijaryhmä on käyttänyt tarjousten vertailussa samoja alakohtia useaan kertaan. Edelleen tarjousten vertailussa on käytetty sellaisia perusteita, joita ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Tällaisia perusteita ovat aiemmat yksittäiset käyttökokemukset, joita ei ole edes dokumentoitu, ja soveltuvuus iäkkäiden ihmisten käyttöön. Hankintapäätöstä ei myöskään ole perusteltu hankintalain edellyttämällä tavalla.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hakijan tarjous olisi tullut valituksi, jos vertailuperusteita olisi sovellettu tarjouspyynnön mukaisesti. Hakijan liuskakohtainen hinta on ollut edullisin.

Hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia syrjimättömästi eikä tasapuolisesti.

VASTINE

Seutulaskenta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi Seutulaskenta Oy on vaatinut, että hakija velvoitetaan korvaamaan Seutulaskenta Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä asetetut vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen. Tarjoajat ovat tarjouspyynnössä asetettujen vertailuperusteiden perusteella voineet tietää, mihin seikkoihin tarjousten vertailussa kiinnitetään huomiota. Vertailuperusteet eivät ole suosineet tai syrjineet ketään.

Asiantuntijaryhmä on arvioinut tarjottujen verensokerimittareiden ja -liuskojen toiminnallisia ominaisuuksia objektiivisesti ja tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti. Tarjousten vertailussa toiminnallisten ominaisuuksien kriteereitä ei ole jaettu edelleen vaan kutakin tarjouspyynnössä ilmoitettu kriteeriä on arvioitu kokonaisuutena. Tarjoukset on pisteytetty ja päätös on perusteltu.

Toiminnallisten ominaisuuksien arviointi on suoritettu kiinnittäen huomiota myös mittareiden suurimpaan käyttäjäryhmään, joka on iäkkäät diabeetikot. Mittareiden on täytynyt soveltua kaikkien käyttäjäryhmien käyttöön eikä iäkkäitä henkilöitä ole voitu jättää käytettävyyttä koskevien kriteerien ulkopuolelle. Tarjousten vertailu on suoritettu samalla tavalla kaikkien tarjottujen mittareiden osalta.

Tarjousten vertailussa hakijan tarjous on saanut halvimmasta hinnasta täydet 10 pistettä. Toiminnallisista ominaisuuksista Bayer Oy:n tarjoama mittari on saanut täydet 50 pistettä hakijan tarjouksen saadessa 16 pistettä. Hakijan käsitys mittaristaan on subjektiivinen arvio.

Hankintamenettely on ollut tasapuolista ja syrjimätöntä.

LAUSUNNOT

Abbott Oy, Bayer Oy ja Oy Celego Ab eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

OneMed Oy on lausunut vastaselityksenään muun ohella, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut painottavansa tarjousten vertailussa verensokerimittareiden soveltuvuutta iäkkäille diabeetikoille. Se, että tarjoajat ovat tarjonneet toiminnallisilta ominaisuuksiltaan eri käyttäjäryhmille tarkoitettuja tuotteita, osoittaa, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä eikä se ole tuottanut keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Ikäihmiset eivät edes ole Suomessa suurin näiden mittareiden käyttäjäryhmä vaan tällainen ryhmä on nuoret ja työikäiset.

Hankintayksikkö ei ole perustellut, mihin hankintapäätöksessä hakijan tuotetta koskeva kielteinen palaute viittaa ja miksi se on arvioinnissa otettu huomioon. Hakijaa erityisesti syrjivää on se, että minkään muun tuotteen kohdalla vastaavaa mainintaa ei ole. Myöskään minkään muun tuotteen osalta aiempia käyttökokemuksia ei voida osoittaa otetun huomioon tarjousten vertailussa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kyseessä olevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon. Hankintalain 21 §:n 1 momentin mukaan kyseiseen hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain säännökset lukuun ottamatta 9 luvun säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Vertailuperusteen asettaminen tarjouspyynnössä

Hakija on todennut hankintayksikön menetelleen virheellisesti, kun se ei ole tarjouspyynnössä ilmoittanut, mitkä ovat kokonaistaloudellisen edullisuuden toisen vertailuperusteen ”toiminnalliset ominaisuudet” alakohtien pisteytyksessä käytettävät painoarvot. Lisäksi tämä vertailuperuste on hakijan mukaan ollut tulkinnanvarainen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 62 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105) on mainittu muun ohella, että vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena ovat olleet sekä diabeetikkojen kotikäyttöön että ammattikäyttöön tarkoitetut perusmalliset verensokerimittarit liuskoineen. Tarjouspyynnössä tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteiksi ”hinta” 80 prosentin painoarvolla ja ”toiminnalliset ominaisuudet” 20 prosentin painoarvolla. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan mittareiden toiminnallisia ominaisuuksia arvioidaan asiantuntijatyöryhmässä ja että mittareista arvioidaan:

”–liuskojen käsiteltävyyttä ja liuskojen näytteenottoa

– mittareiden näytön selkeyttä

– mittareiden ohjelmien käyttöominaisuuksia

– mittareiden erityisominaisuuksia kuten muistutukset ym.

– mittareiden yleistä käytettävyyttä kuten pakkaus, paristot ym.”.

Markkinaoikeus toteaa, että vertailuperusteen ”toiminnalliset ominaisuudet” alla ilmoitettujen seikkojen osalta tarjouspyynnössä on ollut kysymys tarjoajille annettavasta lisätiedosta sen suhteen, mitä seikkoja tämän vertailuperusteen arvioinnissa tullaan ottamaan huomioon. Markkinaoikeus katsoo, että tällaisen viisikohtaisen luettelon pohjalta on perusteltua päätyä johtopäätökseen, että siinä mainitut seikat otetaan tarjousvertailussa huomioon keskenään samanarvoisin painoarvoin. Tarjousten vertailua koskevasta asiakirjasta käy puolestaan ilmi, että vertailuperusteen ”toiminnalliset ominaisuudet” kaikille alakohdille on annettu yhtäläinen 10 pisteen painoarvo. Näin ollen hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti jättäessään ilmoittamatta tämän vertailuperusteen alla mainitsemilleen seikoille erillisiä painoarvoja nimenomaisesti.

Hankinnan kohde huomioon ottaen alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tarjouspyynnössä ilmoitetun perusteella tullut ymmärtää, miten hankintayksikön tulisi vertailuperustetta ”toiminnalliset ominaisuudet” tarjouksia vertailtaessa soveltaa. Tältä osin mittareiden arvioinnissa ei ole kysymys niiden teknisestä luotettavuudesta, kuten hakija on markkinaoikeudelle antamassaan vastaselityksessä esittänyt, vaan niiden käytettävyydestä. Sanottu vertailuperuste on liittynyt hankinnan kohteeseen ja sen alakohtina mainittuja seikkoja on sinällään mahdollista arvioida niin objektiivisesti kuin syrjimättömästikin. Hankintayksikkö on lisäksi tämän vertailuperusteen avulla osaltaan saattanut selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin, eikä mainittu vertailuperuste ole myöskään antanut hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailussa.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt vertailuperustetta ”toiminnalliset ominaisuudet” asettaessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjousten vertailu

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 106) on tuotu esiin muun ohella, että tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperusteetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Jos tarjouksille on annettu toisistaan poikkeavia pisteitä, vertailusta on ilmettävä, mihin tarjousten piste-erot perustuvat.

Hankintapäätöksen liitteenä on ollut ensinnäkin tarjousten vertailutaulukko, jossa tarjoukset on pisteytetty tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden osalta. Vertailuperusteen ”toiminnalliset ominaisuudet” osalta taulukosta on ilmennyt kunkin tarjouksen mainitun vertailuperusteen viidestä alakohdasta saamat pisteet ja niiden yhteismäärä. Tarjousten vertailutaulukon mukaan tarjouksille tältä osin annetut yhteispisteet ovat vaihdelleet 16 pisteestä 50 pisteeseen. Toiseksi hankintapäätöksen liitteenä on ollut ”Peruskäyttöön tarkoitettujen verensokerimittareiden arviointi” -niminen asiakirja, joka on sisältänyt sanalliset arvioinnit kustakin tarjotusta verensokerimittarista ja -liuskasta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöksensä siten, että siitä on käynyt riittävällä tavalla ilmi, miten vertailuperustetta ”toiminnalliset ominaisuudet” on sovellettu ja mihin tarjousten piste-erot ovat perustuneet. Asiassa on siten edellytykset arvioida, onko tarjousten toiminnallisten ominaisuuksien vertailu ollut hakijan esittämin tavoin virheellistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintaratkaisun tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin vertailuperusteisiin ja että hankintayksikkö ei saa ottaa tarjousten vertailussa huomioon sellaisia seikkoja, joita tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ei ole voinut ymmärtää tarjousten vertailutekijöiksi.

Tarjouspyynnön mukaan verensokerimittarilta vaadittavien ehdottomien vaatimusten täyttyminen tulee ilmaista tarjouspyynnön liitteenä 2 olevalla lomakkeella. Tarjouspyynnön liitteeseen 2 on tullut kunkin ehdottoman vaatimuksen osalta merkitä ”kyllä” tai ”ei” sen mukaan, täyttääkö verensokerimittari kyseisen ehdottoman vaatimuksen. Lisäksi tarjoajien on tullut tarjouspyynnön liitteessä 2 antaa selvitys tiedossaan olevista mittarin virhelähteistä, esimerkkeinä lämpötila, lääkeaineet ja maltoosi. Mittareiden toiminnallisia ominaisuuksia tarjouspyynnössä on ilmoitettu arvioitavan tarjouksessa olevan selvityksen ja esitteiden perusteella. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailuun päässeiden mittareiden toiminnallisia ominaisuuksia arvioidaan asiantuntijaryhmässä. Mittareiden ominaisuuksien vertailemiseksi tarjouksen mukana on tullut toimittaa tarjottavana oleva mittari ja testiliuskapakkaus.

Hankintapäätökseen liitetystä tarjousten vertailutaulukosta käy ilmi, että hankintayksikön valitsemien kolmen puitesopimustoimittajien tarjousten painotetut yhteispisteet vertailuperusteita ”hinta” ja ”toiminnalliset ominaisuudet” ovat vaihdelleet 8,7 pisteestä 9,0 pisteeseen. Hakijan tarjous on saanut vastaavilta osin painotettuina yhteispisteinä 8,6 pistettä. Tarjousten sanallisesta arvioinnista käy puolestaan ilmi, että hankintayksikkö on vertailuperustetta ”toiminnalliset ominaisuudet” arvioidessaan ottanut huomioon muun ohella verensokerimittareiden ja -liuskojen soveltuvuuden iäkkäiden diabeetikkojen käyttöön. Tätä on mainitussa asiakirjassa perusteltu sillä, että varsin suuri osa käyttäjäkunnasta on iäkkäitä henkilöitä, jolloin mittareiden helppous ja selkeys korostuu.

Kuten edellä on todettu, hankinnan kohteena olleet verensokerimittarit on tarkoitettu sekä diabeetikkojen kotikäyttöön että ammattikäyttöön. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu erikseen vaatimusta verensokerimittareiden ja -liuskojen soveltuvuudesta iäkkäille diabeetikoille. Kun diabetesta kuitenkin sairastavat Suomessa kaiken ikäiset ihmiset, markkinaoikeus katsoo, että verensokerimittareiden ja -liuskojen käytettävyys kaikissa käyttäjäryhmissä on käsillä olevassa hankinnassa merkityksellistä. Alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tarjouspyynnössä ilmoitetun perusteella tullut ymmärtää, että hankintayksikkö pyytää tarjousta kaikille käyttäjäryhmille soveltuvista verensokerimittareista ja -liuskoista. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan tarjottujen mittareiden soveltuvuutta myös iäkkäille ihmisille.

Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa hakijan osalta ottanut huomioon ”mittareiden yleistä käytettävyyttä” koskevassa alakohdassa asiakkailta saadun kielteisen palautteen virhelähteistä ja virheellisistä tuloksista.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa, että oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tarjousvertailussa ei sinänsä ole kiellettyä ottaa huomioon hankintayksiköllä olevia kokemuksia tarjoajan aikaisemmin toimittamien tuotteiden huonosta laadusta. Negatiivisten kokemusten huomioon ottaminen edellyttää kuitenkin sitä, että ne ovat perusteltuja ja objektiivisesti hyväksyttäviä.

Hankintapäätöksestä tai hankintayksikön markkinaoikeudelle antamasta vastineestakaan ei käy ilmi, että tarjousvertailussa huomioon otettuja asiakkaiden kokemuksia hakijan tuotteiden käyttöön liittyvistä ongelmista olisi mitenkään todennettu ja arvioitu. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei olisi voinut tarjousten vertailussa ottaa huomioon tällaisia seikkoja. Hankintayksikkö on tältä osin menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä todetun perusteella hankintayksikkö ei ole suorittanut tarjousvertailua hankintalaissa edellytetyllä tavalla. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamus

Hankintakausi on tarjouspyynnön mukaan 1.3.2009–29.2.2012. Hankintakaudesta on näin ollen kulunut noin puolet. Hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintasopimusta, joten hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintayksikön virhe voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee uuden tarjousten vertailun ja uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee tehdä hankinnasta uusi tarjousten vertailu ja uusi hankintapäätös, joissa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hakija on voittanut asian. Näin ollen ja edellä mainittu oikeusohje huomioon ottaen olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Hankintayksikön maksettavaksi tulevien oikeudenkäyntikulujen määrän kohtuullisuutta arvioitaessa on kiinnitetty huomiota siihen, että hakijan tarjouspyyntöä ja osin tarjousten vertailua koskevat väitteet eivät ole menestyneet.

Hankintayksikön vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on puolestaan hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Seutuhankinnan hankintajohtajan päätöksen 16.4.2009 (98/2009) ja kieltää hankintayksikköä tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Seutulaskenta Oy:n korvaamaan OneMed Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Seutulaskenta Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Ville Parkkari.