Market Court dismissed bid protest but ordered municipality to pay claimant's legal costs due to procedural fairness issues.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tohmajärven kunta on pyytänyt 2.4.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia palotalon rakennusurakkaan liittyvistä sähkötöistä. Hankinnasta on julkaistu 1.4.2009 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta.

Tohmajärven kunnan ympäristölautakunta on päätöksellään 24.4.2009 § 68 hyväksynyt Arvosähkö Oy:n tarjouksen.

Tohmajärven kunnan ympäristölautakunta on päätöksellään 9.6.2009 § 87 hylännyt EV-Sähkö Oy:n oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 1.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 11.6.2009.

HAKEMUS

EV-Sähkö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Tohmajärven kunnan ympäristölautakunnan päätöksen 24.4.2009 § 68 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle hyvitysmaksuna 9.828 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.855 eurolla korkoineen.

Hankintayksikön olisi tullut hylätä Arvosähkö Oy:n tarjous ja hyväksyä hakijan tarjous.

Tarjouspyynnössä on määrättävä hankinnan kohde. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjousta palotalon rakentamisen sähkötöistä liitteenä olleiden asiakirjojen mukaisesti. Tarjouspyynnön mukaan pyydetyt yksikköhinnat tulee ilmoittaa tarjouspyynnön liitteenä olevalla yksikköhintalomakkeella ja yksikköhintatiedot tulee liittää tarjouksen mukaan.

Arvosähkö Oy on antanut tarjouksensa tarjouspyynnön liitteenä olevalla yksikköhintalomakkeella. Arvosähkö Oy:n tarjous on ollut puutteellinen ja tarjouspyynnön vastainen, koska Arvosähkö Oy:n tarjouksessa ei ole ilmoitettu lainkaan kokonaisurakkahinnan eriteltyjä osahintoja. Arvosähkö Oy on lisäksi toimittanut tarjouspyynnössä vaaditun verotodistuksen tarjouksen jättämisen määräajan päättymisen jälkeen. Arvosähkö Oy ei ole myöskään käynyt tarjouspyynnössä edellytetyllä tutustumiskäynnillä.

Hakija on antanut tarjouspyyntöä vastaavan tarjouksensa asetetussa määräajassa ja hakijalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijan urakkatarjous on ollut tarjouskilpailussa toiseksi halvin 81.900,00 euroa ja se olisi pitänyt valita virheettömässä menettelyssä tarjouskilpailun voittajaksi. Hakija on oikeutettu vaatimaansa hyvitysmaksuun, joka on kaksitoista prosenttia sähköurakan kokonaisarvosta.

Hankintapäätös on ollut puutteellinen, koska siihen ei ole liitetty muutoksenhakuohjetta markkinaoikeuteen.

VASTINE

Tohmajärven kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Arvosähkö Oy on jättänyt tarjouksensa ”sähköteknisten töiden tarjouserittely” –lomakkeella, eikä yksikköhintalomakkeella. Yksikköhintalomakkeen osalta on ollut yleinen käytäntö, että se täytetään vasta myöhemmin ja yleensä urakkasopimuksen tekemisen yhteydessä.

Arvosähkö Oy:n tarjous on ollut tarjouserittelyn osalta puutteellinen, sillä tarjouksesta on puuttunut järjestelmäkohtaiset alaerittelyt. Kokonaishinta ja järjestelmäkohtaiset hinnat ovat kuitenkin ilmenneet tarjouksesta, joten hankintayksikkö on katsonut saadun hintaerittelyn riittäväksi. Erittelyn puuttumisella ei ole ollut vaikutusta kokonaishintaan ja muilla hintatiedoilla on ollut pelkästään informatiivinen merkitys. Eriteltyjen yksikköhintojen puuttuminen ei siten ole vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen tai tarjousten sisältöön. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita hylätä Arvosähkö Oy:n tarjousta.

Verotodistus ja muut tiedot Arvosähkö Oy:n yhteiskunnallisten velvoitteiden suorittamisesta on selvitetty ja ne ovat olleet tiedossa lautakunnan käsitellessä urakkaratkaisua. Verotodistuksen puuttuminen on ollut tiedossa tarjousten avausvaiheessa tarjoajan ilmoitettua, ettei hän ole saanut todistusta verottajalta postin työnseisauksen takia. Todistuksen puuttuminen tarjouksen saapumisen yhteydessä ei voi olla hylkäämisperuste silloin, kun tiedot yhteiskunnallisten velvoitteiden täyttämisestä ovat olleet muutoin käytettävissä ennen päätöksen tekoa.

Hankintayksiköllä ei ole todisteellista tietoa siitä, onko Arvosähkö Oy:n edustaja käynyt tutustumassa työmaahan, mutta asiaa ei ole tarvetta epäillä. Tutustumiskäynnin tarkoituksena on ollut, että rakennuttaja ei voi jälkeenpäin vedota johonkin selvästi työmaa-alueella vallitsevaan olosuhteeseen urakkahinnan muutoksen muodossa. Sähköurakoinnin osalta tutustumiskäynti on ollut enemmän yleissivistävä käynti eikä hankintayksikkö ole edellyttänyt, että tutustuminen olisi tapahduttava rakennuttajan edustajan paikalla ollessa.

Hankintayksiköllä on ollut käytettävissä riittävät tarjouspyynnön mukaiset tiedot sen tehdessä valintaa edullisimman hintatarjouksen perusteella eikä hankintayksiköllä ole ollut tosiasiallista syytä hylätä voittaneen tarjoajan tarjousta.

Hankintapäätöksen valitusosoituksen osalta on tapahtunut virhe. Asian korjaamiseksi tarjouskilpailuun osallistuneille on lähetetty valitusosoitus markkinaoikeuteen.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että vastineen liitteistä käy ilmi, että Arvosähkö Oy:n yksikköhintaluettelo sekä verotodistukset ovat saapuneet hankintayksikölle tarjouskilpailun päättymisen jälkeen. Muut tarjoajat ovat toimittaneet tarjousasiakirjat määräajassa.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt, että pyydetyt yksikköhinnat tulee ilmoittaa suunnitteluasiakirjojen liitteenä olevalla yksikköhintalomakkeella ja yksikköhintatiedot tulee liittää tarjoukseen mukaan. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus hylätä Arvosähkö Oy:n tarjous eikä ottaa tarjousta käsittelyyn, koska yksikköhintaluettelo on tullut myöhässä. Sillä, että yksikköhinnat tulevat hankintayksikön tietoon muulla tavoin ei ole juridista merkitystä, koska hankintayksikkö ei saisi käsitellä muita kuin suljetussa tarjouskuoressa tarjouskilpailun päättymiseen mennessä saapuneita asiakirjoja. Hankintayksikkö on toiminut vastoin tasapuolisuuden periaatetta ja asettanut tarjoajat eri asemaan hankintalain vastaisesti.

Tarjouspyynnössä on todettu, että liitteiden ja erikseen pyydettyjen tietojen puuttuminen johtaa tarjouksen hylkäämiseen. Arvosähkö Oy:n tarjous on ollut monilta osin puutteellinen, ja se olisi näin ollen pitänyt hylätä.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on antanut kaksi lisävastinetta.

Hakija on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 15 §:n 3 kohdan (348/2007) mukaisen rakennusurakkahankintojen kansallisen kynnysarvon 100.000 euroa, muttei hankintalain 16 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaista rakennusurakkahankintojen EU-kynnysarvoa. Hankinnan kohteena on hankintalain mukainen rakennusurakka ja hankintaan tulevat siten sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain III osan säännökset.

Hankintamenettely

Tarjouspyynnön epäselvyys

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat esitetään tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tosiasiallisesti tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankinnan kohteena on ollut palotalon rakentamisen sähkötyöt. Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu hankintailmoituksessa halvin hinta. Tarjouspyynnön liitteenä ovat olleet sähkötöiden yksikköhintaluettelo, sähköteknisten töiden tarjouserittely, urakkaohjelma ja rakennuttajan työturvallisuusasiakirja.

Tarjouspyynnössä on hintojen ilmoittamisen osalta edellytetty seuraavaa:

”Pyydetyt yksikköhinnat tulee ilmoittaa suunnitteluasiakirjojen liitteenä olevalla yksikköhintalomakkeella ja yksikköhintatiedot tulee liittää tarjoukseen mukaan. Yksikköhinnat otetaan tarvittaessa mukaan tarjousvertailuun niiltä osin ja määrin kuin yksikköhintalomakkeella on ilmoitettu. Yksikköhintojen tulee sisältää yleiskulut ja urakoitsijan kate.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on lisäksi selvästi edellytetty, että tarjousten tulee sisältää liitteenä urakkaohjelman kohdassa 16.2 mainitut selvitykset. Liitteiden ja erikseen pyydettyjen tietojen puuttumisen on ilmoitettu johtavan tarjousten hylkäämiseen. Edelleen tarjouspyynnössä on todettu kohteeseen tutustumisen osalta, että rakennuttaja esittelee rakennuskohteen paikan, olosuhteet ja purettavaksi osoitetun vanhan autotallirakennuksen tarjoajan pyytämänä arkipäivänä, ja että tutustuminen työkohteeseen on tarjouksen käsittelyyn ottamisen edellytys.

Markkinaoikeudessa hakija ja hankintayksikkö ovat esittäneet erilaisia näkemyksiä siitä, kuinka edellä esitettyjä tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia on tullut tulkita.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä todetut vaatimukset on tarjouspyynnössä esitetty ehdottomina. Mainituissa tarjouspyynnön ehdoissa on siten lähtökohtaisesti ollut kysymys vaatimuksista, joiden on tullut täyttyä, jotta tarjous on voinut päästä tarjousten vertailuun. Markkinaoikeus toteaa asiassa esitetyn perusteella, että tarjouspyynnössä ehdottomiksi esitettyjä edellä mainittuja vaatimuksia on ilmeisesti käytännössä sovellettu varsin joustavasti, mikä on jo ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouskilpailussa.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että vaadittujen järjestelmäkohtaisten yksikköhintojen esittämisellä on ollut pelkästään informatiivinen merkitys. Yksikköhintalomakkeen osalta on ollut yleisenä käytäntönä, että lomake täytetään vasta myöhemmin, yleensä urakkasopimuksen tekemisen yhteydessä. Lisäksi vaadittujen yhteiskunnallisten velvoitteiden suorittamista koskevien liitteiden liittäminen tarjoukseen ei ole ollut välttämätöntä, mikäli tiedot ovat olleet muutoin hankintayksikön käytettävissä ennen päätöksen tekoa. Hankintayksikkö ei olisi myöskään ehdottomasti edellyttänyt, että tarjoajan tutustuminen työkohteeseen tulee tapahtua rakennuttajan edustajan ollessa paikalla.

Hankintayksikkö on ilmoittanut yksikköhintojen osalta, että ne otetaan tarvittaessa mukaan tarjousvertailuun niiltä osin ja määrin kuin yksikköhintalomakkeella on ilmoitettu. Vaatimus ilmoitettavien yksikköhintojen merkityksestä on siten muotoiltu sisällöltään hyvin epätäsmällisesti.

Tarkasteltaessa mainittua yksikköhintalomaketta ei myöskään ole saatavissa selvyyttä siihen, milloin tällainen mahdollinen tilanne tulisi kyseeseen ja miten hankintayksikkö on todellisuudessa tällöin aikonut käyttää yksikköhintoja tarjousvertailussa.

Markkinaoikeus katsoo, että yksikköhintojen ilmoittamisen vaatimuksen osalta tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut mahdollista selvittää, miten hankintayksikkö tulee yksikköhintoja tarjousvertailussa arvioimaan. Mainittu tarjouspyynnön kohta on jäänyt sisällöltään siinä määrin epäselväksi, että sen voidaan katsoa jättäneen hankintayksikölle lähes rajoittamattoman harkintavallan tarjousten hintavertailussa. Koska tältä osin kysymys on lisäksi ollut tarjousten sisältöön ja vertailuun olennaisesti vaikuttavasta seikasta, tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Hankintamenettelyn virheen laatu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen lausua muista hakemuksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, joten hankintalain 76 § 2 momentista (348/2007) johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön väitetystä virheellisestä menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä siis vain molempien edellytysten täyttyessä.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjousten valintaan vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjouspyynnön ehtoja tullaan käytännössä soveltamaan ja erityisesti miten tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamia hintatietoja tullaan hankintayksikön toimesta tarjousvertailussa arvioimaan.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa (348/2007) tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakemus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin säännöstä koskevien esitöiden (HE 217/1995 vp) mukaan pääsääntöisenä perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle on asiassa annettu ratkaisu. Tämä tarkoittaa oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 §:n säännösten mukaisia periaatteita eli sitä, että asiansa hävinnyt velvoitetaan korvaamaan vastapuolen kulut. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voidaan kuitenkin ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voivat esitöiden mukaan olla muun muassa asian riitaisuus ja merkittävyys asianosaiselle. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei siten tarvitse eikä tulekaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Yleisenä perusteena on sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys olisi siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta.

Kun otetaan huomioon edellä mainitut oikeusohjeet sekä ratkaisun lopputulos ja siihen liittyvät perustelut, olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Näin ollen Tohmajärven kunta on velvoitettava korvaamaan EV-Sähkö Oy:n arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Tohmajärven kunnan korvaamaan EV-Sähkö Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.855 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Jaakko Ritvala.