Market Court dismisses bid protest where contract signed before complaint and plaintiff lacked chance to win fair tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Joensuun Seudun Jätehuolto Oy on pyytänyt 17.11.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia yksikköhintaurakkana Kontiosuon jäteasemalle erilliskerätyn biojätteen kuljetuksesta ja laitoskäsittelystä mädättämällä biokaasulaitoksessa sekä loppusijoituksesta ajalla 1.7.2009–31.12.2019. Hankinnasta on 17.11.2008 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Joensuun Seudun Jätehuolto Oy:n hallitus on 19.1.2009 päättänyt hankkia biojätteen käsittelyn siirtokuljetuksineen BioKymppi Oy:ltä.

Hankintasopimus on tehty 9.3.2009.

Hankintayksikön jälki-ilmoituksen mukaan hankinnan arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 2.000.000–2.500.000 euroa.

HAKEMUS

Envor Biotech Oy on vaatinut, ottaen huomioon, että hakemus on tullut vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle 19.1.2009 tehdyn virheellisen hankintapäätöksen johdosta hyvitysmaksua 340.000 euroa. Lisäksi hankintayksikkö tulee velvoittaa korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 5.408 eurolla laillisine korkoineen.

Hakemuksen mukaan BioKymppi Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnössä on todettu, että mikäli hankittava biojätteen käsittelylaitos ei ole valmis 1.7.2009, tulee tarjoajan esittää ympäristöviranomaisten hyväksymä väliaikainen käsittelymenetelmä biojätteille ja että kuitenkin mädätyslaitoksen tulee olla käyttökunnossa viimeistään 1.1.2010.

BioKymppi Oy:n 27.12.2008 päivätyn tarjouksen mukaan sen tarjoaman biokaasulaitoksen tavoitteellinen valmistumisajankohta on syksyllä 2009. Tarjouksessa ei ole esitetty tarjouspyynnössä vaadittua ympäristöviranomaisten hyväksymää väliaikaista käsittelymenetelmää biojätteille siinä tapauksessa, että biojätteen käsittelylaitos ei ole valmis 1.7.2009. Sitä vastoin BioKymppi Oy:n tarjouksessa on esitetty, että tilaaja jatkaisi avokompostointia 1.7.2009 jälkeenkin ja että tarjoajan tietojen mukaan tilaajalla on mahdollisuus saada tälle menettelylle määräaikainen ympäristölupa. Tällainen ehdotus, jossa tilaajan tehtäväksi on asetettu ympäristöluvan hakeminen siirtymäajaksi, ei ole tarjouspyynnön mukainen. Koska BioKymppi Oy:n tarjouspyynnön vastaista tarjousta ei ole suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, hankintamenettelyssä näyttää suositun paikallista toimijaa Envor Biotech Oy:n kustannuksella.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Joka tapauksessa vaaditun hyvitysmaksun määrä on selkeästi ylimitoitettu. Lisäksi hakija tulee velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 2.200 eurolla laillisine korkoineen.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että hankittavan biojätteen käsittelylaitoksen tulisi olla tuotantokunnossa 1.7.2009 alkaen vaan viimeistään 1.1.2010. Tarjouspyynnössä ei ole millään tavoin rajattu jätteen väliaikaisia käsittelymenetelmiä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole edellytetty, että väliaikaisratkaisun osalta tulisi olla olemassa ympäristölupa, vaan myös sen hakemista koskeva selvitys on ollut riittävä. Väliaikaiselle käsittelymenetelmälle ei siis ole tarvinnut olla lopullista ympäristöviranomaisen hyväksyntää.

BioKymppi Oy:n tarjouksessa esitettyä avokompostoinnin jatkamista 1.7.–31.12.2009 välisenä aikana on tosiasiallisesti voitu pitää ympäristöviranomaisen hyväksymänä käsittelymenetelmänä. Lisäksi kun BioKymppi Oy on vakuuttanut, että sen mädätyslaitos on toiminnassa 1.1.2010, BioKymppi Oy:n tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset.

Sen varalta, että BioKymppi Oy:n tarjous katsottaisiin tarjouspyynnön vastaiseksi, hankintayksikkö on todennut, että joka tapauksessa myös Envor Biotech Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Envor Biotech Oy:n tarjoama mädätyslaitos ei ole ollut tarjoushetkellä valmis mutta sen on ilmoitettu valmistuvan toukokuussa 2009. Hakijayhtiö ei ole esittänyt tarjouksessaan vaihtoehtoista käsittelymenetelmää siltä varalta, että mädätyslaitos ei olisikaan valmis 1.7.2009 mennessä.

Envor Biotech Oy on myös asettanut vastaanotettavan biojätteen laadulle sellaisia lisäkriteerejä, joita ei ole tarjouspyynnössä ja joita Joensuun Seudun Jätehuolto Oy ei voi hyväksyä. Hakijayhtiön tarjouksessa asetetut ehdot, joiden mukaan kauppojen pakatusta biojätteestä peritään lisämaksu ja mahdollisista ulkopuolisista analysointikuluista vastaa tilaaja, eivät ole tarjouspyynnön mukaisia. Vastaavia biojätteen laadun rajoituskriteeriä tai lisähintamääritystä ei ole ollut BioKymppi Oy:n tarjouksessa.

Envor Biotech Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen siltäkään osin, kuin siinä on tarjottu vaihtolavaa biojätteen lyhytaikaista välivarastointia, kuormausta ja kuljetusta varten. Tältä osin tarjouspyynnössä on edellytetty tiiviitä peitettäviä kontteja.

Envor Biotech Oy:n tarjous poikkeaa tarjouspyynnöstä myös hinnantarkistusmekanismin osalta. Hakijayhtiön tarjouksessa on käsittelyhintojen osalta edellytetty, että tarkistukset suoritetaan neuvotteluteitse syyskuun loppuun mennessä vaikka tarjouspyynnössä mainittu aikaraja on asetettu perusteltujen muutosesitysten tekemiselle. Myös kuljetushintojen osalta Envor Biotech Oy:n hinnantarkistusmekanismi, jossa tarkistukset tehdään vuosittain sovittavan indeksitaulukon mukaan, on tarjouspyynnön vastainen. Näin siksi, että tämä korotusmekanismi on automaattinen, kun taas tarjouspyynnön mukainen mekanismi perustuu käsittelijän tai tilaajan kulloinkin esittämään vaatimukseen. Lisäksi tarjouspyynnössä on todettu, että ensimmäisen kerran kuljetus- ja käsittelyhintoihin voidaan tehdä muutoksia 1.1.2011 lukien, mutta Envor Biotech Oy:n tarjouksen perusteella näin tulisi menetellä jo 1.1.2010 lukien.

Mikäli molemmat jätetyt tarjoukset olisi ollut syytä katsoa tarjouspyynnön vastaisiksi, hankintayksikön olisi tullut ryhtyä neuvottelemaan tarjousten saattamisesta vastaamaan tarjouspyyntöä. BioKymppi Oy:n kanssa keskusteluja on myös käyty, ja tällöin se on saattanut väliaikaisen järjestelyn osalta tarjouksensa vastaamaan tarjouspyyntöä.

Envor Biotech Oy:n tarjouksessa hinnanmuutokset on sidottu

työvoima-, energia- ja muiden käsittelijästä riippumattomien kustannusten kehitykseen eli energiakustannusten kehitykseen, mutta ei energian hinnassa tapahtuviin muutoksiin. Envor Biotech Oy:n käsittelykustannusennuste on nouseva mutta BioKymppi Oy:n laskeva. Hakijayhtiön tarjous on koko sopimusjaksolta selkeästi kalliimpi kuin BioKymppi Oy:n tarjous. Lisäksi kun tarjouspyynnössä valintaperusteeksi on asetettu yksinomaan halvin hinta, Envor Biotech Oy:llä ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että tarjouspyynnön mukaan asiassa tehdään hankintasopimus, kun hankintapäätös on saanut lainvoiman. Hankintasopimus on kuitenkin tehty ennen tätä ajankohtaa. Asiassa esitetystä on pääteltävissä, että hankintapäätöksen kiireellinen täytäntöönpano on tapahtunut BioKymppi Oy:n etujen takia.

Hakija ei hyväksy hankintayksikön tulkintaa siitä, että BioKymppi Oy:n tarjous olisi ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei myöskään ole varmistanut, että BioKymppi Oy:n tarjous olisi toteutuskelpoinen.

Mikäli hakijan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen, se olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta. Näin hankintayksikkö ei kuitenkaan ollut menetellyt.

Hakijan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen, koska sen tarjoaman mädätyslaitoksen on tarjouksessa ilmoitettu valmistuvan toukokuussa 2009 ja koska tarjouksessa ei ole asetettu biojätteen laadulle lisäkriteerejä ottaen huomioon, että tarjouksessa puhutaan normaalista erilliskerätystä biojätteestä. Tämä normaalius ei ole laadun rajoittamista. Lisäksi väite siitä, että vaihtolavasta puhuminen aiheuttaisi hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuuden, on perusteeton. Tässä, samoin kuin väitteessä siitä, että hakijan tarjous on hinnantarkistusten osalta tarjouspyynnön vastainen, on kysymys lähinnä kielellisistä eroavuuksista ja seikoista, jotka kirjataan lopulliseen sopimukseen.

MUUT KIRJELMÄT

Hakija on 25.11.2009 toimittanut markkinaoikeudelle vastaselityksensä täydennyksen, jossa on tuotu esiin, että Joensuun Seudun Jätehuolto Oy on osaomistajana BioKymppi Oy:ssä. Hakijan mukaan tämä vahvistaa käsitystä siitä, että BioKymppi Oy:tä on haluttu suosia hankinnassa. Tällä seikalla on merkitystä harkittaessa hyvityssakon määrää.

Hankintayksikkö on 13.1.2010 toimittanut markkinaoikeudelle lausuman, jonka mukaan hankintapäätös on pantu täytäntöön jo 9.3.2009, jotta voittaneen tarjoajan rakennushanke voitiin käynnistää ja jotta käsittelylaitos valmistuisi aikataulussa. Hankintapäätöksen täytäntöönpanon viivästymisestä olisi aiheutunut erittäin suuri haitta niin asianosaisille kuin yleiselle edullekin. Joensuun Seudun Jätehuolto Oy on tullut BioKymppi Oy:n osaomistajaksi niin, että siihen liittyvät toimet on toteutettu vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen kesällä 2009. Hankintapäätöksen tekemisen aikaan osaomistuksesta ei ollut tietoa eikä siitä ollut edes keskusteltu.

Hakija on 5.2.2010 toimittanut markkinaoikeudelle lausuman, jonka mukaan hankintayksikkö on toteuttamallaan hankintapäätöksen täytäntöönpanomenettelyllä rikkonut sekä tarjouspyynnön ehtoja että hankintasopimuksen tekemistä koskevia hankintalain säännöksiä. Asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden takia sopimuksen tekeminen olisi ollut ehdottoman välttämätöntä yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä tai ennalta arvaamattomasta hankintayksiköstä riippumattomasta syystä. Lisäksi asiassa on nyttemmin käynyt selväksi, että BioKymppi Oy:n aikataulultaan epärealistinen tarjous olisi tullut sulkea tarjouspyynnön vastaisena pois tarjouskilpailusta. Tämä olisi johtanut siihen, että Envor Biotech Oy olisi asianmukaisessa menettelyssä voittanut tarjouskilpailun.

Hakija on vielä toimittanut markkinaoikeudelle täsmennyksen 15.3.2010 ja hankintayksikkö lausuman 25.3.2010.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Sovellettavista säännöksistä

Kysymyksessä olevaan jätteenkäsittelyä koskevaan palveluhankintaan sovelletaan julkisista hankinnoista annettua lakia (jäljempänä hankintalaki) sellaisena kuin se oli voimassa ennen 1.6.2010. Kun hankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon, asiaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 91) on todettu, että tarjouksen poissulkemista tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia erilliskerätyn biojätteen kuljetuksesta ja laitoskäsittelystä mädättämällä biokaasulaitoksessa sekä loppusijoituksesta ajalla 1.7.2009–31.12.2019. Tarjouspyynnön mukaan hankintayksiköllä on ympäristöluvan mukaisesti käytössä erilliskerätyn biojätteen aumakompostointi, jota voidaan jatkaa enintään 30.6.2009 saakka. Tarjouspyynnön kohdan 7 (Tarjousten arvosteluperusteet) mukaan ehdot täyttävistä tarjouksista hyväksytään tilaajalle hinnaltaan halvin.

Tarjouspyynnön kohdan 4 (Hinnan muutokset) mukaan sekä käsittelijällä että tilaajalla on oikeus vaatia kuljetushintojen tarkistamista kunkin kalenterivuoden alusta. Tarkistusvaatimus on tehtävä edellisen vuoden syyskuun loppuun mennessä. Käsittelyhintamuutokset puolestaan hyväksytään ainoastaan silloin, kun ne perustuvat viranomaisten päätöksiin ja todistettavasti käsittelijästä riippumattomiin erityisiin muutosperusteisiin. Tällaisen erityisenä muutosperusteena voidaan pitää merkittäviä (+/- 3 %) muutoksia esimerkiksi työvoimakustannuksissa tai energian osto- tai myyntihinnoissa. Perustellut muutosesitykset on tehtävä edellisen vuoden syyskuun loppuun mennessä. Ensimmäisen kerran kuljetus- ja käsittelyhintoihin voidaan tehdä kustannuskehityksestä johtuvia muutoksia 1.1.2011 lukien.

Tarjouspyynnön kohdan 5 (Tarjouksen antaminen) mukaan tarjoukseen tulee liittää käsittelyä koskeva ympäristölupa tai hakua koskeva selvitys ja lyhyt kuvaus käsittelymenetelmistä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on näin ollen velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että tarjous on tarjouspyynnön mukainen.

BioKymppi Oy:n 27.12.2008 päivätystä tarjouksesta ilmenee, että yhtiö tarjoaa biojätteen käsittelyä ja kuljetusta tarjouspyynnössä mainituin ehdoin ajalle 1.7.2009–31.12.2019. Tarjotun biokaasulaitoksen tavoitteellinen valmistumisajankohta on syksyllä 2009. Tarjouksen mukaan, mikäli yhtiön biokaasulaitos ei ole tuotantokunnossa 1.7.2009 alkaen, vaihtoehtoisena käsittelynä ehdotetaan nykyisen avokompostoinnin jatkamista tilaajan toimesta siihen saakka, kunnes biokaasulaitos on toiminnassa, ei kuitenkaan pidempään kuin 31.12.2009 saakka. Edelleen tarjouksen mukaan Pohjois-Karjalan ympäristökeskus oli 16.8.2008 käydyssä puhelinkeskustelussa ilmoittanut, että sillä on mahdollisuus myöntää tilaajalle biojätteen käsittelylle määräaikainen ympäristölupa siirtymäajaksi.

Markkinaoikeus toteaa, että BioKymppi Oy:n 27.12.2008 päivätyssä tarjouksessa on lähdetty siitä, että sen biokaasulaitos ei olisi valmis vielä 1.7.2009. Ottaen huomioon tämä tarjoajan oma aikataulullinen lähtökohta, tarjouksessa olisi tullut erityisesti huolehtia tarjouspyynnössä edellytetyn väliaikaisen järjestelyn selvittämisestä ajalle 1.7.–31.12.2009. Markkinaoikeus katsoo, että BioKymppi Oy:n tarjouksessaan mainitsemia 16.8.2008 käydyssä puhelinkeskustelussa saamia tietoja ei voida pitää tarjouspyynnön sisältö huomioon ottaen riittävänä selvityksenä siitä, että yhtiöllä olisi ympäristöviranomaisen hyväksyntä ehdottamalleen väliaikaiselle järjestelylle 30.6.2009 jälkeen. Sanotusta puhelinkeskustelusta annettujen tietojen perusteella ei myöskään voida päätyä siihen, että yhtiö olisi tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla esittänyt selvitystä ympäristöluvan hakemisesta. BioKymppi Oy:n 27.12.2008 päivätty tarjous ei tältä osin ole vastannut tarjouspyyntöä.

Envor Biotech Oy:n 15.12.2008 päivätyssä tarjouksessa on biojätteen laadun ja käsittelyn osalta todettu muun ohella, että yhtiö edellyttää, että biojäte vastaa laadultaan normaalia erilliskerättyä biojätettä, eikä se saa sisältää merkittäviä epäpuhtauksia. Tarjouksen mukaan vähäinen biojätteelle tyypillinen pakkausmateriaali (muovi) sallitaan, mutta esimerkiksi kauppojen niin sanottu pakattu biojäte ei kuulu määritelmän piiriin. Mikäli niin sanottua pakattua biojätettä halutaan kerätä, yhtiö on ilmoittanut ottavansa sitä vastaan erikseen sovittavaan hintaan. Käsittelyhinnan osalta yhtiö on tarjouksessaan todennut muun ohella, että kuljetushinta sisältää kuljetuksen ja siihen käytettävät vaihtolavat. Jäteasemalla biojäte kerätään lavoille, jotka vaihdetaan noudon yhteydessä. Edelleen tarjouksessa on tuotu esiin, että käsittelyhinnan tarkastukset suoritetaan neuvotteluteitse syyskuun loppuun mennessä ja että kuljetushintatarkistukset suoritetaan vuosittain sovittavan indeksitaulukon mukaisesti.

Edellä todetun perusteella kumpikin hankintayksikön saama tarjous on ollut suhteessa tarjouspyynnössä edellytettyyn ongelmallinen. Tällaisessa tilanteessa tarjousten täsmennyttäminen voi olla mahdollista, mikäli tarjousten puutteet eivät ole olennaisia, eivätkä mahdolliset tarjousten täsmennykset johda tarjousten muuttumiseen. Täsmennytettäessä tarjouksia on lisäksi otettava huomioon tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimus.

Edellä todetun perusteella hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Seuraamus

Hankintasopimus on tehty 9.3.2009, ja siis ennen kuin hakemus on 10.3.2009 pantu vireille markkinaoikeudessa. Hankintalain 76 §:n 2 momentista (348/2007) johtuen ainoana seuraamuksena edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, että kumpikaan tarjouskilpailussa annettu alkuperäinen tarjous ei ole edellä todetuin tavoin osaltaan vastannut tarjouspyyntöä. Ottaen lisäksi huomioon, että tarjouspyynnön mukaan valintaperusteena on ollut halvin hinta ja että Envor Biotech Oy:n 15.12.2008 päivätty tarjous on jäänyt edellä todetuin tavoin hinnan osalta avoimeksi, asiassa ei ole edellytyksiä päätyä siihen, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa (348/2007) tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

Sen arviointiin, onko asiassa edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle, ei ole merkitystä sillä, onko hankintasopimus ajallisesti tehty hankintalain 74 §:ssä (348/2007) säädetyn vastaisesti.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Ottaen huomioon yhtäältä hankintayksikön virheellinen hankintamenettely ja toisaalta se, että hakijan tarjous ei ole vastannut tarjouspyyntöä, ei ole kohtuutonta, että asianosaiset joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Envor Biotech Oy:n hakemuksen ja Joensuun Seudun Jätehuolto Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan

hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta

huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Myöhänen.