Market Court dismisses procurement bid challenge but orders Ministry to pay Scand Visa legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ulkoasiainministeriö on julkaissut 4.12.2009 kansallisen hankintailmoituksen Suomen Moskovan ja Kiovan suurlähetystöjen viisumihakemusten vastaanottoa ja käsittelyä koskevasta palvelusta. Hankintailmoituksen mukaan sopimuskausi on kolme vuotta, minkä lisäksi on varattu kahden vuoden optio. Hankintayksikkö on saanut kaksi osallistumishakemusta ja yhden tarjouksen.

Ulkoasiainministeriön kansalaispalvelupäällikkö ja yksikönpäällikkö ovat päätöksellään 1.2.2010 HEL7088-4 valinneet palvelun tuottajaksi VFS Globalin.

Hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi optiokausineen hankintayksikkö on ilmoittanut 11,5 miljoonaa euroa.

Hankintasopimus valitun tarjoajan kanssa on tehty 26.2.2010.

HAKEMUS

Scand Visa on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa ulkoasiainministeriön 1.2.2010 tekemän hankintapäätöksen ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä ja kieltää sitä noudattamasta virheellistä päätöstä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 10.446 eurolla korkoineen.

Hankintayksikön ehdokkaiden soveltuvuutta koskevat vaatimukset eivät ole olleet ehdokkaiden kannalta tasapuolisia eivätkä oikeassa suhteessa hankinnan luonteeseen tai laajuuteen nähden. Hankintayksikön julkaisema hankintailmoitus ei ole täyttänyt hankintalaissa asetettuja edellytyksiä ehdokkaiden soveltuvuutta koskevista vaatimuksista.

Ilmoituksen mukaan ehdokkaana olevalta yritykseltä on edellytetty kokemusta kahden Schengen-maan kanssa toteutetuista, hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä. Sanotulla vaatimuksella on rajattu neuvottelumenettelyn ulkopuolelle kaikki ne yritykset, joiden toiminta on vasta käynnistymässä.

Edellä mainittu vaatimus kokemuksesta on hankintayksikön päätöksen mukaan koskenut nimenomaan yritystä. Yrityksen henkilökunnan kokemukselle ei ole annettu merkitystä. Hakijan henkilökunnalla ja johdolla on erittäin kattava kokemus.

Edellä mainittu vaatimus kokemuksesta on käytännössä merkinnyt sitä, että neuvottelumenettelyyn on voitu valita ainoastaan yksi ehdokas. Hankintalain mukaan neuvottelumenettelyyn tulisi lähtökohtaisesti valita vähintään kolme ehdokasta. Vaikka tästä vaatimuksesta voidaan poiketa, jos soveltuvia ehdokkaita ei ole riittävää määrää, lain tarkoituksena on ollut varmistaa se, että riittävä määrä tarjoajia valitaan, jotta kilpailutilanne tosiasiassa toteutuu. Nyt asetettu vaatimus on liian ankara ja kilpailua olennaisesti rajoittava, kun jäljelle on jäänyt ainoastaan yksi ehdokas.

Neuvottelumenettelyyn valittu yritys on monopoliasemassa Moskovan viisumikäsittelypalveluiden tuottajana. Mainitun yrityksen tarkoituksena ja vakiintuneena käytäntönä on ollut teettää viisumikäsittelypalvelu alihankintana. Näin ollen kysymyksessä oleva vaatimus hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä ei ole käytännössä merkitystä.

Hankintayksikkö ei ole ehdokasvalintaa koskevassa päätöksessään ilmoittanut perusteita, joiden vuoksi hakijan taloudellisen tilanteen ei ole katsottu täyttävän hankintailmoituksessa mainitusta sinänsä hyvin epämääräistä vaatimusta riittävästä taloudellisesta tilanteesta hankinnan laatuun nähden. Hankintayksikön näkemys yhtiön taloudellisesta tilanteesta on joka tapauksessa perusteeton. Hakijan varoilla voitaisiin rahoittaa sekä toiminnan aloitus että varsinainen toiminta vähintään puoleksi vuodeksi eteenpäin, vaikkei viisumipalveluista saataisi tuloja. Hakijalla on riittävät taloudelliset edellytykset palvelun tuottamiseen.

VASTINE

Ulkoasiainministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.665,22 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut kysymyksessä olevan hankinnan palvelukonsessiona soveltaen kansallista menettelyä. Hakijan osallistumishakemus ei ole vastannut hankintailmoituksessa esitettyjä vaatimuksia, joten hankintayksikkö on ehdokasvalinnasta tekemällään päätöksellä sulkenut hakijan tarjouskilpailusta.

Hankinnan luonne ja laatu huomioon ottaen on tarpeellista varmistaa se, että palveluntuottajaksi valittavalla yrityksellä on aiempaa kokemusta vastaavanlaisen palvelun tuottamisesta. Kysymyksessä on laajamittainen ulkoistuspalvelu haastavissa olosuhteissa, johon liittyy merkittäviä taloudellisia intressejä. Hankintayksikkö ei voi tällaisessa tilanteessa ottaa mitään riskiä siitä, että palveluntuottajayrityksellä ei olisi kokemusta vastaavan toiminnan harjoittamisesta kyseisessä toimintaympäristössä. Näin ollen on ollut välttämätöntä ja perusteltua asettaa yhdeksi soveltuvuusvaatimukseksi yrityksen referenssit vastaavanlaisen palvelun toimittamisesta. Myös palveluntuottajan henkilöstön ammattitaito on tullut todistaa ansioluetteloin. Hankintailmoituksessa ei ole rajoitettu alihankkijoiden käyttöä.

Hankintayksikkö ei ole pitänyt hakijan antamaa selvitystä taloudellisesta tilanteestaan riittävänä. Hakija on osallistumishakemuksessaan toimittanut ainoastaan todistuksia pankkitiliensä saldoista sekä lainarahoitusmahdollisuudesta. Hakija ei ole esittänyt mitään yhtiönsä liikevaihto- tai tilinpäätöstietoja taikka vastaavia tietoja, joiden perusteella hankintayksikkö olisi voinut varmistua siitä, että toiminnan laajuus on riittävä ja yhtiön talous on vakaalla pohjalla. Pelkkää ilmoitusta rahavaroista ja mahdollisuudesta saada lainaa ei ole pidetty riittävänä selvityksenä, kun kysymyksessä on laajan toiminnan aloittaminen varsin nopealla aikataululla.

Hankintayksikkö on ollut velvollinen sulkemaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle puutteellisen osallistumishakemuksen vuoksi. Hakijalla ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

VASTASELITYS

Scand Visa on lausunut, että myös palvelukonsessioiden osalta hankintayksikön velvollisuutena on noudattaa puolueettomia valintasääntöjä. Vaikka hankintayksiköllä on oikeus asettaa hankinnan tarjoajalle tai hankinnan sisällölle ehtoja, niiden on oltava syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Vaatimukset on käytännössä muotoiltu niin, että tosiasiassa on ollut vain yksi tarjoaja, joka voi ne täyttää. Koska hankintailmoitus on julkaistu ainoastaan kansallisessa HILMA-tietokannassa, se on karsinut suuren osan yrityksistä hankinnan ulkopuolelle.

Scand Visa on ollut uusi aloittava yritys, jolla ei siten ole ollut aikaisempaa toimintaa. Tämän vuoksi se ei ole voinut toimittaa esimerkiksi aikaisempien vuosien tilinpäätöstietoja. Tilinpäätöstietoja merkittävämpi asia on yrityksen käytössä oleva rahoitus. Hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus pyytää Scand Visalta lisäselvityksiä sen taloudellisesta tilasta.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n mukaan hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen kohtelun turvaaminen. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Sovellettavat säännökset

Hankintailmoituksen mukaan hankintalajina on palveluiden käyttöoikeussopimus ja hankintanimikkeistönä yleiset julkiset palvelut. Asiaan näin ollen sovelletaan hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaisesti, mitä hankintalain I, III ja IV osassa säädetään.

Hankintailmoitus

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset.

Hankintailmoituksessa hankinnan kohteena on ollut Suomen Moskovan ja Kiovan suurlähetystöjen viisumihakemusten vastaanottoa ja käsittelyä koskeva palvelu. Hankintailmoituksen mukaan palveluun kuuluu viisumihakemusten vastaanotto, hakemuslomakkeelle ja tietojärjestelmään tallennettujen hakemustietojen tarkistus ja valmiiden matkustusasiakirjojen luovutus, viisumihakijoiden neuvonta puhelinpalveluna sekä hakemusasiakirjojen toimitus edustustoon, valmiiden asiakirjojen nouto edustustosta ja luovutus hakijalle. Lisäksi palveluun kuuluu Suomen valtiolle maksettavien käsittelymaksujen periminen ja toimittaminen edustuston tilille.

Hankintailmoituksessa on kohdassa ”Ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset” todettu: ”Yritykseltä vaaditaan kokemusta hankinnan kohdetta vastaavan palvelun menestyksellisestä tuottamisesta Venäjällä Schengenin säännöstön puitteissa. Minimivaatimuksena on, että yrityksellä on referenssejä vähintään kahden Schengen-maan kanssa toteutetuista, hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä.”

Hankintailmoituksen mukaan osallistumishakemukseen on liitettävä muun muassa selvitys referensseistä vähintään kahden Schengen-maan kanssa toteutetuista, hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä. Referensseistä on ilmettävä kuvaus tuotetun palvelun sisällöstä, sopimuksen ajankohta sekä yhteystiedot. Hankintailmoituksessa on vielä todettu, että mikäli yrityksellä on useita referenssejä, ne kannattaa ilmoittaa, sillä ne vaikuttavat yritysten vertailuun.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön menettely ei kuitenkaan saa vaarantaa ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Hankintayksikön asettamien vaatimusten on kohdistuttava kaikkiin tarjoajiin tasapuolisin ja syrjimättömin perustein. Hankintayksikön tulisi hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat johtaa tarjoajien epätasapuoliseen kohteluun ja siihen, että olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia ei voida käyttää hyväksi.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimusta siitä, että tarjoajalla on oltava referenssejä vähintään kahden Schengen-maan kanssa toteutetuista, hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä sillä, että kysymyksessä on laajamittainen ulkoistuspalvelu haastavissa olosuhteissa, johon liittyy merkittäviä taloudellisia intressejä. Hankintayksikkö on ilmoittamansa mukaan halunnut varmistaa, ettei sille aiheudu mitään riskiä siitä, että palveluntuottajalla ei olisikaan kokemusta vastaavan toiminnan harjoittamisesta kyseisessä toimintaympäristössä.

Markkinaoikeus katsoo, että vaatimus siitä, että ehdokkaalla on oltava kokemusta hankinnan kohdetta vastaavan palvelun menestyksellisestä tuottamisesta Venäjällä Schengenin säännöstön puitteissa, on liittynyt ehdokkaan edellytyksiin toteuttaa hankinta ja se on hyväksyttävä suhteessa hankinnan luonteeseen ja laajuuteen. Sen sijaan markkinaoikeus katsoo, että vaatimus, jonka mukaan yrityksellä on oltava referenssejä vähintään kahden Schengen-maan kanssa toteutetuista hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä, on asettanut hyvin korkeat vaatimukset tarjouskilpailun osallistuville yrityksille. Tämän vuoksi on selvitettävä, onko ehto ollut epätasapuolinen ja syrjivä tai onko se estänyt olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyödyntämisen.

Hankintailmoituksen mukaan neuvottelumenettelyyn valittavia tarjoajia valittaessa vertailussa huomioidaan yritysten kokemus ja osaaminen hankinnan kohdetta vastaavista palveluista. Eduksi luetaan erityisesti viisumihakemusten vastaanottoa ja käsittelyä koskeva kokemus Venäjällä ja lisäksi vertaillaan yritysten taloudellista asemaa ja vakavaraisuutta sekä osallistumishakemuksessa nimetyn vastaanottokeskuksen päällikön kokemusta hankinnan kohdetta vastaavista tehtävistä.

Hankintailmoituksen mukaan vastaanottokeskuksen päälliköllä ja työnjohtajalla on oltava esimieskokemusta Schengenin viisumihakemusten vastaanotto- ja käsittelypalvelusta. Yrityksen on hankintailmoituksen mukaan nimettävä osallistumishakemuksessa vastaanottokeskuksen päällikkö ja työnjohtaja, jotka todennäköisesti osallistuisivat palvelun tuottamiseen. Osallistumishakemukseen on liitettävä henkilöiden ansioluettelot, joista ilmenee henkilöiden esimieskokemus Schengenin viisumihakemusten vastaanotto- ja käsittelypalvelusta sekä henkilöiden kielitaito. Toisin kuin hakija on esittänyt, hankintailmoituksessa on siten asetettu myös ehdokkaan henkilöstöä koskevia vaatimuksia.

Vaatimus siitä, että ehdokkaalla on oltava referenssejä ainakin kahden Schengen-maan kanssa toteutetuista, hankinnan kohdetta vastaavien palvelujen tuottamisesta Venäjällä on ehdoton ja yksiselitteinen. Saatujen osallistumishakemusten ja tarjousten perusteella ainoastaan yksi yritys on täyttänyt kyseisen ehdon. Vaikka hankintailmoituksen mukaan ehdokasta valittaessa eduksi luetaan yleisemminkin kokemukset hankinnan kohdetta vastaavista palveluista, sanottua vaatimusta referensseistä on pidettävä liian ankarana vaatimuksena, joka on ollut omiaan kohtuuttomasti rajoittamaan tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkivien määrää. Asiassa ei ole tullut ilmi sellaisia seikkoja, joiden perusteella vaatimusta olisi pidettävä hankintayksikön kannalta ehdottomasti perusteltuna tai välttämättömänä. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintailmoituksessa on lisäksi todettu, että yrityksen taloudellisten edellytysten tulee olla hankinnan laatuun nähden riittävät. Hankintailmoituksen mukaan yrityksen tulee esittää luotettava selvitys taloudellisesta tilanteestaan. Hankintailmoituksen mukaan tällaisena selvityksenä voidaan hyväksyä esimerkiksi yrityksen tuloslaskelma ja tase edelliseltä tilikaudelta tai pankin tai luottokelpoisuusyhtiön lausunto yrityksen taloudellisesta tilanteesta.

Edellä mainittu vaatimus liittyy ehdokkaan edellytyksiin toteuttaa hankinta. Markkinaoikeus katsoo, että vaatimus ei ole ollut epätasapuolinen eikä syrjiviä.

Hankintapäätös

Hankintalain 73 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintapäätöksessä on todettu, että VFS Global, Moskova oli ainoa hankintailmoitusmenettelyssä hyväksytty tarjoaja, joka täytti hankintailmoituksessa vaaditut perusedellytykset. Päätöksen mukaan valintaperusteena on käytetty hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä mainittuja yritykseltä edellytettäviä toiminnallisia ja taloudellisia referenssejä kuten kokemusta palveluiden tuottamisesta vähintään kahden Schengen-maan edustustolle Venäjällä, riittäviä taloudellisia edellytyksiä hankinnan laatuun nähden sekä vastaanottokeskuksen päällikön ja työnjohtajan esimieskokemusta vastaavasta ulkoistamispalvelusta.

Hankintayksikön ilmoituksessa 1.2.2010 hakijalle on mainittu, että hankintayksikkö ei ole hakijan taloudellisesta tilasta toimitettujen asiakirjojen perusteella voinut todeta hakijan taloudellisen tilanteen täyttävän hankintailmoituksessa esitettyä vähimmäisvaatimusta, jonka mukaan yrityksen taloudellisten edellytysten tulee olla hankinnan laatuun nähden riittävät, erityisesti vähäisen pääoman vuoksi. Ilmoituksessa on todettu, että kyseessä on laajamittainen hankinta ja varsin pitkä sopimuskausi, minkä vuoksi hankintayksikkö pitää erittäin tärkeänä sitä, että valittavalla toimittajalla on hyvät taloudelliset toimintaedellytykset selviytyä hankinnasta.

Hakija on uusi yritys, joka ei siten ole voinut esittää tilinpäätöstietoja, tuloslaskelmaa eikä tasetta edelliseltä tilikaudelta. Hakija on liittänyt tarjoukseensa todistuksen verojen ja muiden julkisten maksujen maksamisesta, todistukset pankkitiliensä saldoista ja sopimuksen lainarahoitusmahdollisuudesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi tarjoajan taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyvillä vaatimuksilla pyrkiä varmistamaan, että valituksi tuleva ehdokas todella pystyy toteuttamaan hankinnan. Hankintayksiköllä on oikeus edellyttää ehdokkaalta selvityksiä tämän taloudellisesta tilanteesta ja saamiensa selvitysten perusteella arvioida ehdokkaan taloudellista tilannetta. Kun otetaan huomioon, että hankintailmoituksessa ei ole asetettu ehdottomia vaatimuksia taloudellisen tilanteen selvittämistavoille, hankintayksikkö ei ole kuitenkaan edellä mainitussa ilmoituksessaan hakijalle esittänyt perusteluja sille, miksi se ei ole pitänyt hakijan selvitystä sen taloudellisesta tilanteesta riittävänä. Markkinaoikeus katsoo, että sanotussa ilmoituksessa ei ole ilmennyt hankintalain 73 §:ssä tarkoitettuja riittäviä perusteluja sille, miksi hakijan osallistumishakemus on tältä osin hylätty.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamus

Hankintasopimus on jo tehty, joten hankintalain 76 §:ssä säädetyistä seuraamuksista voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on hylännyt hakijan osallistumishakemuksen eikä hakija siten ole voinut tehdä tarjousta hankintayksikölle. Asiassa ei sen vuoksi ole edellytyksiä todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksua koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Vaikka hakemus hylätään, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on sen vuoksi velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa ulkoasiainministeriön korvaamaan Scand Visan oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää ulkoasiainministeriön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Gisela Juutilainen, Pasi Yli-Ikkelä ja Sami Rautiainen.