Market court reduces fine to 20k, rejects new fine, and orders full cost payment to plaintiff.

HAKEMUS

Vaatimukset

DNA Oy on vaatinut, että markkinaoikeus tuomitsee 29.9.2009 annetulla päätöksellä nro 460/2009 Saunalahti Group Oyj:lle asetetun 100.000 euron suuruisen uhkasakon Saunalahti Group Oyj:n maksettavaksi sekä asettaa kiellon tehosteeksi uuden uhkasakon.

DNA Oy on lisäksi vaatinut, että Saunalahti Group Oyj velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.214,00 eurolla korkoineen.

Perusteet

Saunalahti Group Oyj (jäljempänä myös Saunalahti) on markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen jatkanut kiellettyä markkinointia käyttämällä markkinoinnissaan ilmaisua ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa”. Ilmaisua on käytetty Helsingissä Kampin kauppakeskuksessa ainakin 4.11.2009 ja 26.11.2009, Jumbon kauppakeskuksessa Vantaalla 1.12.2009, Suomenojan kauppakeskuksessa Espoossa 13.12.2009 ja Uudessakaupungissa 3.12.2009.

Saunalahden käyttämä ilmaisu ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa” on täysin rinnastettavissa ilmaisuun ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”, mihin rinnastettavissa olevia ilmaisuja markkinaoikeus on kieltänyt Saunalahtea käyttämästä.

Saunalahden menettely on ollut jatkuvaa ja sitä on tapahtunut useissa eri toimipisteissä. Kyse on ollut järjestelmällisestä ja laajasta toiminnasta täysin markkinaoikeuden asettamasta sakon uhasta välittämättä.

Joulunalusaika on matkapuhelinalan kiivainta myyntiaikaa ja juuri tällöin Saunalahti on päätynyt jälleen käyttämään parhaaseen 3G-verkkoon viittaavaa markkinointia. On selvää, että useissa eri kauppakeskuksissa näkyvillä paikoilla marras–joulukuussa 2009 olleet Saunalahden markkinointimateriaalit ovat tietoista ja suunniteltua toimintaa, eivätkä suinkaan vahingossa tai huolimattomuudesta sattuneita yksittäistapauksia.

Kyse on ollut kauppakeskuksissa päivittäin esille asetettavista niin sanotuista A-mainostelineistä ja myymälän kassapisteen yhteydessä olevista mainospaikoista. Kyseiset telineet ja mainospaikat ovat sellaisia, joissa olleet markkinaoikeuden kieltämät mainokset olisi normaalihuolellista menettelytapaa käyttäen tullut varmuudella huomata ja poistaa käytöstä, mikäli ne olisivat olleet käytössä jo markkinaoikeuden antaman kiellon ajankohtana.

Saunalahtea on huomautettu asiasta jo 27.11.2009, mutta kiellon vastainen markkinointi on jatkunut tästä huolimatta ainakin yli kaksi viikkoa. Kiellettyä ilmaisua on käytetty mainosmateriaalissa ainakin jo 4.11.2009 ja sitä on käytetty ainakin 13.12.2009 asti.

Suomessa on 46 Musta Pörssi -myymälää Helsingistä Kemiin. On selvää, että kyseinen materiaali, missä kiellettyä ilmaisua on käytetty, on osa Saunalahden valtakunnallista markkinointikampanjaa.

Kyseessä oleva mainosmateriaali on kokonaisuudessaan Saunalahden laatimaa ja jälleenmyyjilleen markkinointikäyttöön toimittamaa. Saunalahdella on oikeus, velvollisuus ja myös tosiasiallinen mahdollisuus vaikuttaa jälleenmyyjiensä markkinointiin. Saunalahdella ei ole ollut mitään perusteltua syytä olla noudattamatta asetettua kieltoa marras–joulukuussa 2009.

Saunalahdella on ollut tosiasiallinen kontrollivalta suhteessa käytettyyn markkinointimateriaaliin. Saunalahti ei voi vedota siihen, että se ei voisi kontrolloida alihankkijoidensa toimia, koska Saunalahti on kokonaisuudessaan laatinut ja toimittanut käytetyn markkinointimateriaalin jälleenmyyjiensä käyttöön. Lisäksi Saunalahti on laiminlyönyt kielletyn markkinointimateriaalin käytön lopettamisen tehokkaan valvonnan.

Saunalahdella on ollut yli kaksi kuukautta aikaa muuttaa toimintatapojaan markkinaoikeuden 29.9.2009 päätöksellä määräämän kiellon jälkeen. Koska Saunalahti on rikkonut markkinaoikeuden määräämää kieltoa, on Saunalahti tuomittava maksamaa markkinaoikeuden asettama 100.000 euron suuruinen uhkasakko.

Asiassa ei ole edellä lausuttu huomioon ottaen perusteita tuomita uhkasakkoa asetettua pienempänä, mikä myös vesittäisi markkinaoikeuden määräämän kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon tarkoituksen.

Asiassa ei ole syytä olla asettamatta uutta uhkasakkoa kiellon tehosteeksi.

VASTAUS

Vaatimukset

Saunalahti Group Oyj on vaatinut, että hakemus hylätään.

Sen varalta, että markkinaoikeus määräisi Saunalahti Group Oyj:n maksamaan sille 29.9.2009 annetulla päätöksellä nro 460/2009 asetettu uhkasakko, Saunalahti Group Oyj on vaatinut, että uhkasakko tuomitaan asetettua pienempänä.

Saunalahti Group Oyj on vielä vaatinut, että DNA Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.761,84 eurolla korkoineen.

Perusteet

Saunalahti on kiistänyt rikkoneensa markkinaoikeuden asettamaa kieltoa.

Hakemuksessa tarkoitettu ilmaisu ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa” ei kuulu hakemuksessa vedotun, markkinaoikeuden päätöksellä annetun kiellon piiriin, sillä ilmaisussa ei käytetä ilmaisua ”tutkitusti paras” eikä ilmaisua voida rinnastaa tähän ilmaisuun muutoinkaan, sillä siinä ei viitata päätöksen perusteluissa tarkoitettuun tutkimukseen.

Saunalahti on välittömästi kiellon saatuaan lopettanut kaiken markkinoinnin, joka sisälsi markkinaoikeuden kieltämiä ilmaisuja. Saunalahti on myös tiedottanut kaikille jälleenmyyjilleen ja yhteistyökumppaneille kiellosta sekä toimittanut näille uusia markkinointimateriaaleja, jotka eivät ole sisältäneet kiellettyjä ilmaisuja.

Saunalahden toimenpiteistä huolimatta eräät itsenäiset jälleenmyyjät, eli eräissä kauppakeskuksissa toimivat Musta Pörssi -liikkeet ovat käyttäneet Saunalahden tietämättä ilmeisesti vielä marras–joulukuussa 2009 Saunalahden ohjeiden vastaisesti vanhoja markkinointimateriaaleja. Saunalahti on välittömästi puuttunut markkinointiin saatuaan tietää näistä tapauksista. Saunalahden ei voida katsoa rikkoneen tahallaan tai tuottamuksellisesti markkinaoikeuden määräämää kieltoa.

Saunalahden markkinointiosasto on vielä 1.12.2009 ollut yhteydessä kaikkiin itsenäisiin jälleenmyyjiin ja pyrkinyt varmistamaan, että kyseessä olevaa loppukeväältä 2009 olevaa julistetta ei enää vahingossakaan käytettäisi.

Toisin kuin DNA Oy on väittänyt, kyse ei ole ollut Saunalahden menettelystä, vaan eräiden itsenäisten Musta Pörssi -liikkeiden yksittäisistä Saunalahden ohjeiden vastaisista menettelyistä, joista Saunalahti ei ole edes ollut tietoinen ennen DNA Oy:n yhteydenottoa 27.11.2009. Saunalahdella on hyvin laaja jakeluverkosto, johon kuuluu Elisa Oyj:n myymälöiden lisäksi pari sataa itsenäistä jälleenmyyjää. Ainoastaan eräät yksittäiset itsenäiset jälleenmyyjät olivat erehdyksessä käyttäneet vanhentuneita markkinointimateriaaleja.

DNA Oy on todennut joulunalusajan olevan matkapuhelinalan kiivainta myyntiaikaa ja väittänyt Saunalahden tämän vuoksi tietoisesti ja suunnitellusti käyttäneen kyseistä markkinointimateriaalia ennen joulua. Tämäkin väite on täysin perusteeton. Saunalahdella on ollut laaja joulukampanja, mutta tässä kampanjassa ei ole käytetty nyt kyseessä olevaa markkinointimateriaalia. Saunalahden joulukampanjamateriaali on toimitettu lähes kahdelle sadalle Saunalahden itsenäiselle jälleenmyyjälle, mukaan lukien hakemuksessa tarkoitetuille itsenäisille Musta Pörssi -liikkeille marraskuun lopussa ja joulukuun alussa.

Saunalahti on menetellyt huolellisesti ja pyrkinyt kaikessa toiminnassaan noudattamaan tarkasti markkinaoikeuden määräämää kieltoa. Saunalahdella ei ole tietoa siitä, milloin kyseessä olevat itsenäiset Musta Pörssi -liikkeet ovat aloittaneet kyseessä olevan markkinointimateriaalin käyttämisen. Saunalahti on kuitenkin puuttunut materiaalin käyttöön heti saatuaan asiasta tiedon.

Markkinaoikeuden määräämä kielto kohdistuu selvästi vain Saunalahteen samoin kuin kiellon tehosteeksi asetettu 100.000 euron suuruinen uhkasakko. Saunalahti ei ole kiellon määräämisen jälkeen käyttänyt markkinoinnissaan kiellettyjä ilmaisuja. Kyseessä oleva markkinointi on tapahtunut Saunalahden tietämättä ja Saunalahden nimenomaisten ohjeiden vastaisesti eräiden yksittäisten itsenäisten jälleenmyyjien toimesta. Uhkasakkolain 10 §:stä seuraa, että jos jokin muu taho kuin päävelvoitteen kohteena oleva taho toimii tämän tahon tietämättä päävelvoitteen vastaisesti, ei uhkasakkoa voida tuomita maksettavaksi.

Uhkasakkoa ei voi myöskään tuomita maksettavaksi, jos velvoitetulta on puuttunut oikeudellinen tai tosiasiallinen mahdollisuus noudattaa päävelvoitetta.

Jos markkinaoikeus vastoin Saunalahden näkemystä lukisi sen eräiden yksittäisten itsenäisten jälleenmyyjien Saunalahden tietämättä tekemät toimet Saunalahden viaksi, tulee joka tapauksessa mahdollinen uhkasakko uhkasakkolain 11 §:n perusteella tuomita asetettua pienempänä ja enintään 10.000 euron määräisenä.

Markkinaoikeuden päätöksen taustalla ovat olleet Saunalahden ja Elisa Oyj:n laajat ja suuria kohdeyleisöjä tavoittaneet sekä pitkiä aikoja kestäneet mainoskampanjat muun muassa Helsingin Sanomissa, iltapäivälehdissä, televisiossa sekä ulkomainonnassa. Nyt tarkasteltavat eräiden yksittäisten Musta Pörssi -liikkeiden mainostelineet ovat tavoittaneet vain osan tietyissä kauppakeskuksissa tiettyinä ajankohtina vierailleista kuluttajista eli vain murto-osan siitä kohdeyleisöstä, johon alkuperäinen Saunalahden markkinointi kohdistui. Kaikki edellä lausuttu huomioon ottaen olisi joka tapauksessa täysin kohtuutonta, että Saunalahden maksettavaksi tuomittaisiin 100.000 euron suuruinen uhkasakko.

Saunalahti on vastustanut DNA Oy:n vaatimusta uuden uhkasakon määräämisestä.

TODISTELU

DNA Oy:n nimeämät kirjalliset todisteet

1. Kuva 26.11.2009 Helsinki Kampin kauppakeskus

2. Kuva 1.12.2009 Vantaa kauppakeskus Jumbo

3. Kuva 13.12.2009 Espoo Suomenojan kauppakeskus

4. Kuva 3.12.2009 Uusikaupunki

5. Kuva 4.11.2009 Helsinki Kampin kauppakeskus

6. DNA Oy:n AR:n sähköpostiviesti 27.11.2009

Saunalahti Group Oyj:n nimeämät kirjalliset todisteet

1. Sähköpostikirjeenvaihtoa Saunalahden JL:n ja Musta Pörssi -liikkeen edustajan välillä 1.12.2009 ja 2.12.2009

2. Saunalahden markkinointiosaston sähköpostiviesti 1.12.2009

3. Saunalahden joulukampanjaa koskeva sähköposti ja joulukampanjamateriaalit 19.11.2009

Saunalahti Group Oyj:n nimeämä todistaja ja kuultava

1. HN, myyntikanavajohtaja, Elisa Oyj

2. JA, johtava lakimies, Elisa Oyj

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Asiassa on riidatonta, että DNA Oy:n hakemuksessa tarkoitettua markkinointi-ilmaisua ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa” on käytetty Musta Pörssi -ketjuun kuuluvissa liikkeissä Kampin kauppakeskuksessa Helsingissä 4.11.2009 ja 26.11.2009, Jumbon kauppakeskuksessa Vantaalla 1.12.2009, Uudessakaupungissa 3.12.2009 ja Suomenojan kauppakeskuksessa Espoossa 13.12.2009. Puheena oleva ilmaisu on esiintynyt julisteessa, jossa mainostetaan Saunalahden mobiililaajakaistaa. Julisteessa on maininta ”Saunalahti toimii Elisan verkossa”.

Asiassa on ensiksi arvioitavana se, onko kysymyksessä olevan markkinointi-ilmaisun käyttäminen ollut markkinaoikeuden päätöksellä 29.9.2009 nro 460/2009 määräämän sakon uhalla tehostetun kiellon vastaista. Jos markkinoinnilla katsotaan rikotun kieltopäätöstä, on asiassa sen jälkeen arvioitavana se, onko Saunalahti vastuussa markkinoinnista siten, että kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko voidaan tuomita sen maksettavaksi.

Markkinaoikeuden Saunalahdelle määräämä kielto

Markkinaoikeus on edellä mainitulla lainvoiman saaneella päätöksellä sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain 6 §:n 1 momentin nojalla kieltänyt Saunalahtea 100.000 euron sakon uhalla käyttämästä 3G-matkapuhelinverkkoon liittyvien tuotteiden ja palvelujen markkinoinnissa päätöksen perusteluissa todetulla tavalla totuudenvastaista ja harhaanjohtavaa ilmaisua ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko” tai tähän rinnastettavia ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras. Kielto on määrätty noudatettavaksi 6.10.2009 lukien.

Kielto koskee paitsi Saunalahden markkinoinnissaan nimenomaisesti käyttämää ilmaisua ”tutkitusti Suomen paras 3G-verkko”, myös tähän ilmaisuun rinnastettavia ilmaisuja. Kiellon sanamuodon mukaan siinä mainitulla rinnastettavalla ilmaisulla tarkoitetaan ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras. Toisin kuin Saunalahti on tässä asiassa esittänyt, kielto ei siten koske pelkästään ilmaisuja, joissa viitataan asiassa esillä olleeseen tutkimukseen suomalaisista 3G-matkapuhelinverkoista.

Kun nyt kysymyksessä oleva markkinointi-ilmaisu ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa” pitää sisällään väitteen puheena olevan 3G-verkon parhaimmuudesta, se on rinnastettavissa markkinaoikeuden päätöksessä mainittuun ilmaisuun ja on siten markkinaoikeuden määräämän kiellon piirissä.

On selvää, että markkinoitu mobiililaajakaista on markkinaoikeuden päätöksessä tarkoitettu matkapuhelinverkkoon liittyvä tuote tai palvelu.

Saunalahden markkinointi ja toimenpiteet markkinaoikeuden kieltopäätöksen jälkeen

Asiassa on edellä todetulla tavalla riidatonta, että markkinointi-ilmaisua ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa” on käytetty Musta Pörssi -ketjuun kuuluvissa liikkeissä.

HN on kertonut, että hakemuksen kohteena oleva markkinointiaineisto oli toimitettu jälleenmyyjille kesäkuussa 2009. HN:n mukaan aineisto oli liittynyt Saunalahden mobiililaajakaistakampanjaan ja julisteet olivat todennäköisesti olleet osa laajempaa mainoskokonaisuutta, johon oli sisältynyt muun muassa televisiomainontaa. Joulumainoskampanja oli lanseerattu marraskuussa 2009, jota ennen ei jälleenmyyjille syksyllä 2009 ollut toimitettu julisteita. HN on lausunut käsityksenään, että jälleenmyyjät, jotka joulukampanjan aloittamisen jälkeen olivat käyttäneet vanhoja julisteita, eivät olleet toimineet Saunalahden antamien ohjeiden mukaisesti. HN:n mukaan jälleenmyyjät ovat velvollisia noudattamaan annettua ohjeistusta jälleenmyyntisopimuksen irtisanomisen uhalla.

Elisa Oyj:n johtava lakimies JA on kertonut häntä todistelutarkoituksessa kuultaessa ottaneensa välittömästi puheena olevan markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen yhteyttä yhtiön viestintä- ja markkinointiosastoihin. Päätöksen johdosta viestintäosasto oli laatinut lehdistötiedotteen. Markkinointiosastoa oli kehotettu varmistamaan, että päätöksellä kielletyt ilmaisut poistetaan käytöstä. Internetsivuja oli käyty läpi ja niiltä oli poistettu kiellettyjä ilmaisuja ja myös laajemmin vastaavia ilmaisuja. Koska mitään kampanjaa, joissa ilmaisuja olisi käytetty, ei tuossa vaiheessa ollut käynnissä, kysymys oli muutaman yksittäisen kohdan muuttamisesta internetsivuilla. JA oli myös ollut yhteydessä kilpailijayhtiöiden lakimiehiin ja pyytänyt ilmoittamaan havaitsemistaan kiellon vastaisista mainoksista.

JA on kertonut, että hän oli saatuaan DNA Oy:n lakimieheltä 27.11.2009 ilmoituksen Kampin kauppakeskuksessa Helsingissä esillä olleesta mainosjulisteesta henkilökohtaisesti käynyt puheena olevassa Musta Pörssi -liikkeessä ja kehottanut poistamaan mainoksen. JA on edelleen kertonut ryhtyneensä vastaajan kirjallisesta todisteesta 1 ilmeneviin toimenpiteisiin Jumbon kauppakeskuksessa Vantaalla esillä olleen mainosjulisteen poistamiseksi.

Uhkasakon tuomitsemisen edellytyksistä

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa ei ole säännöstä asetetun uhkasakon tuomitsemisesta. Uhkasakkolain 2 ja 3 §:stä seuraa, että tältä osin tulee sovellettavaksi mitä uhkasakkolaissa säädetään. Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan asetettu uhkasakko voidaan tuomita maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Lainkohdan esitöissä (HE 63/1990 vp) on pykälässä tarkoitettuna pätevänä syynä mainittu se, että velvoitetulta on puuttunut tosiasiallinen tai oikeudellinen mahdollisuus noudattaa päävelvoitetta tai että olosuhteet ovat muuttuneet. Esitöissä mainituista esimerkkitapauksista on pääteltävissä, että uhkasakko voidaan jättää tuomitsematta maksettavaksi ainoastaan poikkeuksellisesti.

Markkinaoikeuden Saunalahteen päätöksellään 29.9.2009 nro 460/2009 kohdistama kielto koskee edellä mainittuja vertailevassa markkinoinnissa käytettyjä ilmaisuja, joissa totuudenvastaisesti tai harhaanjohtavalla tavalla väitetään Elisan 3G-verkon olevan laadultaan, kuuluvuudeltaan tai muutoin paras. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että vertailevaa mainontaa käyttävän elinkeinonharjoittajan on kyettävä perustelemaan ja näyttämään toteen vertailun oikeellisuus. Myös silloin kun kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko vaaditaan tuomittavaksi maksettavaksi, on elinkeinonharjoittajalla, johon kielto on kohdistettu, näyttötaakka vertailun oikeellisuudesta ja siten siitä, että käytetyt markkinointi-ilmaisut eivät ole totuudenvastaisia tai harhaanjohtavia.

Saunalahti ei tässä oikeudenkäynnissä kiistäessään DNA Oy:n vaatimuksen uhkasakon tuomitsemisesta maksettavaksi ole pyrkinyt osoittamaan, että puheena olevaa markkinointi-ilmaisua tulisi nyt arvioida sen totuudenvastaisuuden tai harhaanjohtavuuden osalta toisin kuin mitä markkinaoikeus on päätöksessään tehnyt.

Markkinaoikeuden määräämän kiellon piirissä olevaa ilmaisua ”Surffaa Suomen parhaimmassa 3G-verkossa” on riidattomasti käytetty 6.10.2009 jälkeen, mistä päivämäärästä lukien markkinaoikeuden määräämää kieltoa on tullut noudattaa. Asiassa on siten ratkaistavana, onko Saunalahti vastuussa puheena olevasta markkinaoikeuden kiellon vastaisesta markkinoinnista siten, että asetettu uhkasakko voidaan tuomita sen maksettavaksi.

Edellä todetulla tavalla puheena olevaa markkinointi-ilmaisua on käytetty markkinoitaessa Saunalahden mobiililajaakaistaa. Saunalahti on kuitenkin vedonnut siihen, että puheena oleva markkinointi on tapahtunut Saunalahden tietämättä ja sen nimenomaisten ohjeiden vastaisesti ja ettei uhkasakkoa tästä syystä voida tuomita sen maksettavaksi.

Asiassa on todettu riidattomaksi, että Saunalahdella on oikeus antaa itsenäisille jälleenmyyjille ohjausta Saunalahden tuotteiden markkinointiin liittyen sekä oikeus toimittaa näille markkinointimateriaalia käytettäväksi Saunalahden tuotteiden markkinoinnissa. Todistaja HN:n kertomuksella on selvitetty, että mainosmateriaali, jossa ilmaisua on käytetty, on Saunalahden laatimaa ja jälleenmyyjilleen markkinointikäyttöön toimittamaa. Edelleen on selvitetty, että jälleenmyyjillä ei ole oikeutta itsenäisesti tuottaa ja julkaista Saunalahden tuotteita tai palveluja koskevia mainoksia.

Todistelutarkoituksessa kuullun JA:aan kertomuksella on selvitetty, että markkinaoikeuden päätöksessä tarkoitetut ilmaisut oli välittömästi poistettu yhtiön internetsivuilta ja että päätöksen johdosta oli laadittu lehdistötiedote. Näyttämättä on sen sijaan jäänyt, että Saunalahti olisi tuolloin ja ennen DNA Oy:n yhteydenottoa nimenomaisesti ohjeistanut jälleenmyyjiään päätöksen noudattamisesta.

Asiassa on edelleen selvitetty, että Saunalahti on laatinut jälleenmyyjien käyttöön uutta markkinointiaineistoa marraskuun 2009 loppupuolella. Siltä osin kuin markkinaoikeuden määräämän kiellon vastaista markkinointijulistetta on käytetty aikana, jolloin uutta Saunalahden joulukampanjaan liittyvää markkinointiaineistoa oli jo toimitettu jälleenmyyjille, menettely on todistajana kuullun HN:n kertomuksen perusteella ilmeisesti ollut Saunalahden ohjeistuksen vastaista. Enemmälti selvittämättä on kuitenkin jäänyt millä tavoin jälleenmyyjiä on ohjeistettu vanhojen, markkinaoikeuden päätöksessä tarkoitettuja ilmaisuja sisältävien julisteiden korvaamisesta uusilla, joulukampanjaan kuuluvilla tai muilla julisteilla.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että Saunalahdella on ollut tosiasiallinen mahdollisuus vaikuttaa puheena olevaan markkinointiin ja sen on katsottava olevan vastuussa kysymyksessä olevasta markkinaoikeuden määräämän kiellon vastaisesta markkinoinnista. Selvää on, että markkinaoikeuden määräämän kiellon noudattamiselle ei ole ollut oikeudellista estettä. Kun Saunalahti ei siten ole esittänyt pätevää syytä kiellon noudattamatta jättämiselle, Saunalahti on lähtökohtaisesti tuomittava maksamaan kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko.

Uhkasakon tuomitseminen asetettua pienempänä

Uhkasakkolain 11 §:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä muun ohella, jos päävelvoitetta on olennaiselta osalta noudatettu tai jos uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy. Jo lain sanamuodon voidaan siten katsoa antavan tietyn harkintavallan sen suhteen, onko asetettu uhkasakko tuomittava maksettavaksi ja minkä suuruisena se on tuomittava maksettavaksi. Lain edellä mainituissa esitöissä on tältä osin lausuttu, että säännös antaa tuomitsemisesta päättävälle viranomaiselle laajan harkinnanvallan ottaa huomioon kulloinkin ratkaistavan asian edellyttämät uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat. Markkinaoikeus katsoo edellä lausuttuun viitaten, että arvioitaessa sitä, onko markkinoinnissa rikottu annettua kieltopäätöstä siten, että kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko on uhkasakkolain 10 §:n mukaisesti tuomittava maksettavaksi, voidaan ottaa huomioon se, missä määrin ja millä tavalla kieltoa on rikottu.

Saunalahti on sinänsä näyttänyt välittömästi puuttuneensa kiellettyä ilmaisua sisältävän julisteen käyttämiseen, kun sen tietoon oli saatettu, että julistetta oli käytetty Kampin kauppakeskuksessa Helsingissä 26.11.2009 ja Jumbon kauppakeskuksessa Vantaalla 1.12.2009. Saunalahden puuttuminen julisteen käyttämiseen vielä aluemyyntipäälliköille 2.12.2009 suunnatulla sähköpostiviestillä ei ole kuitenkaan estänyt sitä, että julistetta on käytetty vielä 13.12.2009.

Puheena olevassa Saunalahden markkinoinnissa on ollut kysymys Saunalahden ennen markkinaoikeuden kiellon määräämistä 29.9.2009 jälleenmyyjilleen kesäkuussa 2009 toimittaman julisteen käyttämisestä. Markkinaoikeuden määräämän kiellon vastaista markkinointijulistetta on käytetty neljässä Saunalahden jälleenmyyntiliikkeessä marraskuussa ja joulukuussa 2009. Hakemuksen perusteena olevaa markkinointia ei siten voida pitää erityisen laajana.

Toisin kuin DNA Oy on esittänyt, asiassa ei ole ilmennyt, että puheena oleva markkinointi olisi ollut tietoista ja suunniteltua taikka että kysymys olisi ollut suunnitelmallisesta joulumyynnin edistämisestä. Vaikka julisteet ovat olleet esillä myös pääkaupunkiseudun suurissa kauppakeskuksissa, tätä markkinointia ei voi vaikuttavuudeltaan ja näkyvyydeltään rinnastaa Saunalahden ja Elisa Oyj:n markkinaoikeuden päätöksen taustalla olleeseen markkinointiin. Kielletyn markkinointi-ilmaisun käyttäminen on kokonaisuutena arvioituna katsottava olleen pikemminkin erehdyksestä tai huolimattomuudesta johtuvaa.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että uhkasakon määrän alentamista puoltavat erityisesti se, että kysymys on ollut verrattain suppeasta kielletyn markkinointi-ilmaisun käyttämisestä ja markkinaoikeuden määräämän kiellon rikkomisesta, jota voidaan pitää lisäksi erehdyksestä tai huolimattomuudesta johtuvana. Markkinaoikeus siten katsoo, että asiassa on uhkasakkolain 11 §:ssä tarkoitettu perusteltu syy uhkasakon tuomitsemiseen asetettua pienempänä. Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamassa päätöksessä nro 460/2009 Saunalahdelle määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko on tuomittava maksettavaksi 20.000 euron määräisenä.

Uuden uhkasakon asettaminen

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetussa laissa ei ole säännöstä uuden uhkasakon asettamisesta kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi. Uuden uhkasakon asettamista koskevan uhkasakkolain 12 §:n 1 momentin mukaan uutta uhkasakkoa ei saa asettaa, ellei kysymystä aikaisemman asetetun uhkasakon tuomitsemisesta ole käsitelty. Uhkasakkolain edellä mainituissa esitöissä on todettu, että kun uhkasakko tuomitaan maksettavaksi, asetetaan samalla tavallisesti uusi aikaisempaa suurempi uhkasakko.

Kun otetaan huomioon mitä edellä on lausuttu markkinaoikeuden määräämän kiellon rikkomisesta, markkinaoikeus katsoo, ettei ole syytä nyt asettaa Saunalahdelle määrätyn ja edelleen voimassa olevan kiellon tehosteeksi aikaisempaa suurempaa uhkasakkoa. Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamalla päätöksellä nro 460/2009 asetetun uhkasakon asemesta on siten asetettava uusi 100.000 euron määräinen uhkasakko.

Oikeudenkäyntikulut

Eräiden markkinaoikeudellisten asioiden käsittelystä annetun lain 20 §:n 1 momentin mukaan sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain mukaisissa asioissa markkinaoikeudessa sovelletaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevia oikeudenkäymiskaaren säännöksiä.

DNA Oy on asian voittanut osapuoli, vaikka uhkasakko on tuomittu maksettavaksi vaadittua pienempänä, koska hyväksymättä jäänyt osa vaatimuksesta koskee harkinnanvaraista seikkaa, jolla ei ole ollut sanottavaa vaikutusta asianosaisten oikeudenkäyntikulujen määrään. Sen vuoksi Saunalahti Group Oyj on oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 §:n nojalla velvollinen korvaaman DNA Oy:n oikeudenkäyntikulut täysimääräisesti.

Saunalahti Group Oyj on määrältään hyväksynyt DNA Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen 8.214 euroa.

Päätöslauselma

Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamassa päätöksessä nro 460/2009 Saunalahti Group Oyj:lle määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko tuomitaan Saunalahti Group Oyj:n maksettavaksi 20.000 euron määräisenä.

Markkinaoikeuden 29.9.2009 antamassa päätöksessä nro 460/2009 Saunalahti Group Oyj:lle määrätyn kiellon tehosteeksi asetetaan päätöksellä asetetun uhkasakon asemesta uusi 100.000 euron määräinen uhkasakko.

DNA Oy:n hakemus hylätään muilta osin.

Saunalahti Group Oyj velvoitetaan suorittamaan DNA Oy:lle korvauksena oikeudenkäyntikuluista 8.214 euroa. Korvaukselle on maksettava viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Määräaika valituslupahakemuksen ja valituksen tekemiselle päättyy 30.8.2010.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Jaakko Ritvala ja Nora Steiner-Forsberg.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen