Market court dismisses procurement bid rejection due to lack of proof that plaintiff could have won the tender.

HANKINTAMENETTELY JA ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Kalajoen kaupunginhallitus on päätöksellään 9.6.2009 § 180 valinnut asiantuntijapalvelujen toimittajaksi Oy Ecospec Ltd:n.

Kaupunginhallitus on päätöksellään 30.6.2009 § 199 päättänyt panna edellä mainitun päätöksen väliaikaisesti täytäntöön siihen asti, kunnes päätös on lainvoimaisesti ratkaistu.

Kalajoen kaupunginhallitus on päätöksellään 10.8.2009 § 205 hylännyt Meriter Oy:n hankintapäätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan arvonlisäveroton arvo on ollut noin 100.000 euroa.

Kalajoen kaupunki ja Oy Ecospec Ltd ovat 10.6.2009 tehneet hankintasopimuksen.

HAKEMUS

Meriter Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitut Kalajoen kaupunginhallituksen päätökset, kieltää hankintayksikköä soveltamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 9.072 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla.

Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut palveluhankintaa hankintalain mukaisesti, vaikka hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt 15.000 euroa. Hankintayksiköllä ei ole myöskään ollut hankintalain mukaisia perusteita suorahankinnalle.

VASTINE

Kalajoen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Vaikka hankintasopimus on tehty toistaiseksi voimassa olevaksi, se on tarkoitettu olevan voimassa ainoastaan kuusi kuukautta. Tämän vuoksi hankinnan arvioidut kustannukset ilman arvonlisäveroa ovat jääneet alle 15.000 euron.

Vakinaisen viranhaltijan oli määrä aloittaa työt 1.6.2009. Koska viranhaltija on ilmoittanut hankintayksikölle vasta 12.5.2009, eikä siten kunnallisen yleisen virka- ja työehtosopimuksen edellyttämän kahden kuukauden vaatimuksen mukaisesti, anovansa äitiys- ja vanhempainlomaa 19.6.2010 saakka, hankinnan kilpailuttamiseen ei ole ollut aikaa ilman, että ympäristöasioiden hoito kesän aikana olisi vaarantunut. Tilanne olisi saattanut aiheuttaa elinkeinonharjoittajille ja yrityksille ehkä mittaviakin menetyksiä. Hankintayksikkö on myös vastannut Himangan kunnan ympäristösihteerin palveluista.

VASTASELITYS

Meriter Oy on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan muiden ohella valtion ja kuntien viranomaisten on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan ennakoitu arvo

Hankintasopimuksen mukaan ”Kalajoen kaupunki ostaa Oy Ecospec Oy:ltä ympäristölupien ym. asioiden valmistelua. Palvelun ostamisella turvataan Kalajoen kaupungin ympäristösihteerin tehtävien hoitaminen sekä Himangan kunnan kanssa tehdyn palvelusopimuksen velvoitteiden täyttäminen”. Sopimuksen mukaan sopimus on voimassa toistaiseksi allekirjoituspäivästä 10.6.2009 lukien. Sopimuksen mukaan palvelua ostetaan keskimäärin 8–12 tuntia viikossa. Palvelun arvonlisäverottomaksi hinnaksi on sovittu 40 euroa tunnilta, minkä lisäksi matkakustannukset korvataan kunnallisen yleisen virka- ja työehtosopimuksen mukaan.

Hankintayksikkö on lausunut markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa, että hankintapäätös asiantuntijapalveluiden hankkimisesta on koskenut sitä aikaa, jona vakinainen viranhaltija on poissa viranhoidosta eli 1.6.2009-19.6.2010. Päätöksen taustalla on ollut vuoden 2009 talousarvioin tarkastamisen aiheuttama säästötavoite ja samalla myös ympäristösihteerin tehtävien mitoitustarve. Tämän vuoksi kaupunginhallitus on nimenomaisesti päättänyt, että asiasta laaditaan seurantaselvitys ajalta 1.6.-30.11.2009.

Edelleen vastineessa on todettu, että hankintapäätöstä tehtäessä on keskusteltu myös hankintasopimuksen kestosta. Määräaikaisen sopimuksen asemesta on päädytty kuitenkin toistaiseksi voimassa olevaan sopimukseen, koska sen purkaminen on mahdollista yhden kuukauden irtisanomisajalla. Näin ollen vaikka hankintasopimus on tehty toistaiseksi voimassa olevana, se on tarkoitettu olevan voimassa kuuden kuukauden kokeiluajan.

Hankintayksikön ja Oy Ecospec Ltd:n välisestä sopimuksesta yksiselitteisesti ilmenee, että sopimus on toistaiseksi voimassa oleva. Sopimuksessa ei ole minkäänlaista mainintaa kokeiluajasta, kuuden kuukauden määräajasta tai että sopimus olisi voimassa 19.6.2010 saakka. Hankintapäätöksen 9.6.2009 § 180 perusteluissa ei ole mainittu mitään siitä, että hankintasopimus tehdään määräajaksi. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintasopimusta on pidettävä toistaiseksi voimassa olevana.

Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta muun muassa palveluhankintoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 15.000 euroa. Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 19 §:n 3 momentin 2 kohdan mukaan sellaisissa palveluhankintasopimuksissa, joissa ei ilmoiteta kokonaishintaa, ennakoidun arvon laskennassa perusteena on käytettävä toistaiseksi voimassa olevissa tai yli 48 kuukautta voimassa olevissa hankintasopimuksissa kuukausiarvoa kerrottuna luvulla 48. Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin tämän lain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Hankintayksikön selvityksen mukaan puolen vuoden asiantuntijapalveluiden ennakoitu arvonlisäveroton arvo laskettuna 12 viikkotunnin mukaan on ollut 11.520 euroa. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan laskelmassa ei ole otettu huomioon matkakustannuksia, vaikka edellä mainitun hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaisesti hankinnan arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Kun otetaan matkakulut huomioon, sopimuksen kuukausiarvoksi saadaan 2.120 euroa. Koska kysymyksessä on edellä todetuin tavoin toistaiseksi voimassa oleva sopimus, kuukausiarvo on kerrottava luvulla 48 hankinnan kokonaisarvon saamiseksi. Näin ollen hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut 101.760 euroa.

Hankintasopimuksen mukaan hankinnan kohteena on ollut ympäristöasioiden asiantuntijapalveluiden ostaminen. Hankinnassa on siten ollut kysymys hankintalain liitteen A ryhmän 16 mukaisen palvelun hankkimisesta. Hankinnan kokonaisarvo on ylittänyt kysymyksessä olevan palvelun hankinnalle asetetun 15.000 euron kynnysarvon. Hankintaan on siten sovellettava hankintalakia eikä hakemuksen tutkimiselle ole näin ollen estettä.

Kilpailuttamisvelvollisuus

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu, että laista ilmenevät suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Hankintalain 27 §:n 3 kohdan osalta on todettu, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä.

Viranhaltijan ilmoitus töihin paluun siirtymisestä lähes vuodella eteenpäin vain noin kaksi viikkoa ennen alun perin sovittua töiden alkamista ei sinänsä ole ollut hankintayksikön ennalta arvattavissa. Ottaen kuitenkin huomioon hankinnan luonteen sekä sen, että hankintayksikkö ei ole ilmoittanut seikkoja, joiden vuoksi ympäristöasioita ei olisi voitu hoitaa väliaikaisin järjestelyin hankintamenettelyn ajan, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt sellaisia syitä, joiden vuoksi hankintasopimuksen tekeminen olisi ollut ehdottoman välttämätöntä äärimmäisen kiireen vuoksi. Markkinaoikeus näin ollen katsoo, ettei hankinnassa ole ollut edellytyksiä hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaiseen suorahankinnan toteuttamiseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisista hankinnoista annetun lain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti jättäessään kysymyksessä olevan hankinnan kilpailuttamatta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamuksien määräämistä.

Seuraamus

Hankintasopimus on tehty, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Lainkohtaa koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä vain siis molempien edellytysten täyttyessä.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikkö olisi kilpailuttanut hankinnan ja siten hankinnan aloittaessaan toimittanut hankintalain 68 §:ssä tarkoitetun hankintailmoituksen julkaistavaksi. Kun tarjouskilpailua ei ole lainkaan järjestetty, hankintamenettelyn arviointiin liittyy runsaasti epävarmuustekijöitä, esimerkiksi kuinka monta tarjousta hankintayksikkö olisi saanut, millaisia tarjoukset olisivat olleet, miten tarjouksia olisi arvioitu ja millä perusteella hankinnan toteuttaja olisi valittu. Näin ollen asiassa ei voida varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä, vaikka hakijan tarjous olisikin ollut Oy Ecospec Ltd:tä hinnaltaan halvempi. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Meriter Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kalajoen kaupungin korvaamaan Meriter Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.