Market Court dismisses bid exclusion claim where public authority validly excluded insolvent bidder under procurement law.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Nousiaisten kunta on pyytänyt 28.10.2009 osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella osallistumishakemuksia Mietoistenkujan kunnallistekniikkaa ja maanrakennustöitä koskevaan rakennusurakkaan.

Nousiaisten kunnan tekninen johtaja on 3.11.2009 ilmoittanut Maanrakennus X -nimisen toiminimen haltijana olevalle X:lle, ettei X:lle toimiteta tarjousasiakirjoja, koska urakka on hakijan velkasaneerauksen ja edellisen vuoden liikevaihdon perusteella hakijalle liian suuri.

Nousiaisten kunnan tekninen lautakunta on 17.11.2009 tekemällään päätöksellä valinnut urakoitsijaksi Rakenne-Kylänpää Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 115.000 euroa.

HAKEMUS

X, Maanrakennus X -nimisen toiminimen haltijana, on vaatinut, että markkinaoikeus tutkii hankintayksikön menettelyn lainmukaisuuden hakijan tarjouskilpailusta poissulkemisen osalta ja oikeuttaa hakijan osallistumaan tarjouskilpailuun. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 5.000 euroa.

Hankintayksikkö on kieltäytynyt toimittamasta hakijalle tarjouspyyntöasiakirjoja hakijan velkasaneerauksen ja edellisen vuoden liikevaihdon vuoksi. Hankintayksikön menettely on ollut hankintasäännösten vastaista. Jos yritys on huolehtinut lakisääteisistä velvoitteistaan, eikä uusia velkoja ole maksuohjelman vahvistamisen jälkeen kertynyt, hankintayksiköllä ei ole julkisista hankinnoista annetun lain 54 §:n mukaista perustetta sulkea tarjoajaa tarjouskilpailusta. Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta tässä tilanteessa on omiaan rajoittamaan kilpailua hankintasäännösten vastaisella tavalla.

Hakija on tehnyt hankintayksikölle kaksi urakkaa vuosina 2003 ja 2006 ilman ongelmia ja rakennusaikataulujen puitteissa. Perustetta hakijan sulkemiselle tarjouskilpailusta ei ole ollut.

VASTINE

Hakija on hankinnasta julkaistun hankintailmoituksen perusteella pyytänyt hankintayksiköltä tarjousasiakirjoja osallistuakseen tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on pyynnön saatuaan tiedustellut hakijalta hakijayrityksen nykyistä suuruutta ja sen kapasiteettia toteuttaa kyseinen hankinta. Hankintayksikkö on vielä itse selvittänyt hakijayrityksen nykytilaa ja todennut hakijan edellisen vuoden liikevaihdon olleen kysymyksessä olevan urakan kustannusarviota pienempi. Hakijan on lisäksi todettu olleen velkasaneerauksessa.

Edellä mainittujen seikkojen perusteella hankintayksikkö on katsonut hankinnan olevan hakijayritykselle liian suuri, minkä vuoksi hankintayksikkö on julkisista hankinnoista annetun lain 54 §:n nojalla ilmoittanut hakijalle, ettei sille toimiteta hankintaa koskevia tarjouspyyntöasiakirjoja. Hankintayksiköllä on ollut mainitun lainkohdan mukainen peruste sulkea hakija tarjouskilpailusta.

VASTASELITYS

X on lausunut, että julkisista hankinnoista annetun lain 54 §:n mukainen peruste tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta yrityssaneerauksen perusteella koskee yksinomaan aikaa ennen maksuohjelman vahvistamista. Kyseinen poissulkemisperuste ei sen sijaan sovellu tilanteeseen, jossa maksuohjelma on vahvistettu ja yritys noudattaa vahvistettua maksuohjelmaa laiminlyömättä lakisääteisiä velvoitteitaan ja kerryttämättä itselleen uutta velkaa. Tarjouskilpailusta poissulkeminen on perusteltua vain tilanteessa, jossa yritys maksuohjelman vahvistamisen jälkeen jättää lakisääteiset velvoitteensa maksamatta.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 17.11.2009 antamallaan päätöksellä hylännyt X:n vaatimuksen hankinnan väliaikaisesta keskeyttämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan pykälän mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle muun muassa ehdokkaan tai tarjoajan, jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 115) on hankintalain 71 §:n osalta todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatetaan kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta sekä soveltuvuuden arviointi on kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Edellä mainitussa hallituksen esityksessä (s. 97) on todettu, että hankintalain 54 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on hallituksen esityksen mukaan harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Tasapuolisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteet edellyttävät, että poissulkemisperusteita sovelletaan samalla tavalla kaikkiin ehdokkaisiin ja tarjoajiin.

Hankintayksikkö on 3.11.2009 ilmoittanut hakijalle, ettei hakijalle toimiteta tarjousasiakirjoja, koska urakka on hakijan velkasaneerauksen ja edellisen vuoden liikevaihdon perusteella hankintayksikön näkemyksen mukaan hakijalle liian suuri.

Asiassa on riidatonta, että hakija on ollut velkasaneerauksessa. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa sulkea hakijan tarjouskilpailusta hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdan perusteella. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi näin menetellessään kohdellut hakijaa tai muita ehdokkaita tai tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Hakijan poissulkemista koskevan päätöksen tekeminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisuista kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 115 ja 117) on erikseen todettu, että myös ehdokkaan tai tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisesta tulee tehdä hankintalain 73 §:n 1 momentin mukainen päätös, joka tulee perustella ja joka tulee antaa asianosaiselle tiedoksi lain 73 §:n mukaisesti.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on 3.11.2009 ilmoittanut hakijalle, ettei hakijalle toimiteta tarjouspyyntöasiakirjoja, koska urakka on hakijan velkasaneerauksen ja edellisen vuoden liikevaihdon perusteella hankintayksikön näkemyksen mukaan hakijalle liian suuri. Hankintayksikkö ei ole tehnyt hakijan tarjouskilpailusta sulkemisesta hankintalain 73 §:n 1 momentissa tarkoitettua päätöstä.

Edellä selostetusta hankintayksikön hakijalle toimittamasta ilmoituksesta ilmenee, että hankintayksikkö on päättänyt olla toimittamatta hakijalle tarjouspyyntöasiakirjoja, ja ilmoituksesta ilmenevät päätöksen perustelut. Ottaen mainitut seikat huomioon markkinaoikeus katsoo, että edellä selostettu ilmoitus on korvannut hankintalain 73 §:n 1 momentissa edellytetyn kirjallisen ja perustellun päätöksen. Markkinaoikeus näin ollen katsoo, ettei hankintayksikkö ole yksinomaan hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaisen päätöksen tältä osin tekemättä jättäessään menetellyt sillä tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, että asiassa tulisi harkittavaksi hankintalain 76 §:n 1 momentissa säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.