Market Court halts public procurement execution and orders compensation for procedural errors in tender selection.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Oulun yliopisto on pyytänyt 16.2.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä dnro 116/25/2009 tarjouksia puitejärjestelynä kolmessa vaiheessa toteutettavasta digitaalisten näyttölaitteiden hankinnasta. Hankinnasta on julkaistu 16.2.2009 avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Oulun yliopisto on päätöksellään 1.4.2009 sulkenut Alfa Point Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut laitteiden toimittajaksi Symbicon Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 500.000 euroa, josta ensimmäisen toimitusvaiheen arvo on noin 320.000 euroa.

Oulun yliopisto ja Symbicon Oy ovat 12.8.2009 tehneet puitesopimuksen, jonka nojalla hankinnan ensimmäinen toimitusvaihe on pantu täytäntöön.

Oulun yliopisto on markkinaoikeuteen 20.8.2009 saapuneessa kirjelmässään ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstään täytäntöön toisen ja kolmannen toimitusvaiheen osalta ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa ratkaisun.

HAKEMUS JA SEN TÄYDENNYS

Alfa Point Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Oulun yliopiston päätöksen 1.4.2009 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.665,70 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on katsonut, ettei hakijalla olisi tarjouspyynnössä edellytettyjä referenssejä hankinnan toteuttamiseksi.

Hakija on digitaalisten näyttöjen johtava ja kokenein valmistaja Suomessa. Hakija on toimittanut tuhansia näyttölaitteita koti- ja ulkomaille. Osa toimitetuista näyttölaitteista on ollut varustettu kosketusnäyttöominaisuudella. Hakijan tarjouksessa on tarjouspyynnön mukaisesti esitelty hakijan referenssejä kolmelta viimeiseltä vuodelta. Lisäksi hakija on ilmoittanut tarjouksessaan internet-osoitteen, josta on ollut nähtävissä hakijan referenssilista.

Hankintayksikkö on soittanut hakijan palveluksessa olevalle henkilölle ja esittänyt tälle kysymyksiä hakijan referensseistä. Hankintayksikkö on puhelinsoitolla yrittänyt tarkoitushakuisesti saada epätäydellisen kuvan hakijayhtiön referensseistä. Hakijalle ei ole varattu missään vaiheessa mahdollisuutta kirjallisesti täydentää tarjoustaan.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan tarjoamat näyttölaitteet eivät ole hankintapäätöksessä todetuin tavoin täyttäneet kaikkia tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia. Hankintayksikön olisi tämän vuoksi tullut hylätä tarjous tarjouspyynnön vastaisena. Voittaneelle tarjoajalle on kuitenkin annettu mahdollisuus saattaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen.

VASTINE

Oulun yliopisto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.320,02 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on kokemusta vastaavista ulko- ja sisäkäyttöön tarkoitettujen digitaalisten näyttölaitteiden toimituksista viimeisen kolmen vuoden ajalta. Tarjouspyynnön liitteessä 1 on määritelty hankittavien tuotteiden ja palveluiden tekniset vaatimukset. Koska osatarjoukset ovat olleet hankintailmoituksen mukaan kiellettyjä, referenssien on tullut kattaa kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt laitteet mukaan lukien katutasoon kiinteästi asetettavat näyttölaitteet kosketusnäytöllä.

Hakijan tarjouksessa ja hakijan internet-sivuilla esitetyistä referensseistä on käynyt ilmi, ettei hakija ole aikaisemmin toimittanut hankinnan kohteena olevia kiinteästi katutasoon asennettuja digitaalisia näyttölaitteita kosketusnäytöllisinä ulkotiloihin. Hankintayksikkö on lisäksi tiedustellut puhelimitse hakijan tarjouksessa ilmoitetulta yhteyshenkilöltä seuraavaa: ”Onko Alfa Point Oy toimittanut kiinteästi katutasoon asennettuja digitaalisia näyttölaitteita kosketusnäyttöjä ulkotiloihin.” Tarjouksessa mainittu yhteyshenkilö on vastannut seuraavasti: ”Ei olla toimitettu juuri tarjouspyynnön mukaisia näyttöjä. Kosketusnäyttöjä on toimitettu ulkokäyttöön kyllä. Jyväskylään toimitetuissa ulkonäytöissä ei ole kosketusnäyttöjä, mutta muuten on sama näyttö. Teollisuuskäyttöön on toimitettu kosketusnäyttöjä, kioskityyppisiä näyttöjä ulkokäyttöön.”

Tarjouspyynnössä on vaadittu referenssejä tarjouspyynnön mukaisista laitteista, jotta hankintayksikkö voi arvioida tarjoajan mahdollisuuden toimittaa nopealla aikataululla räätälöidyt, kestävät digitaaliset kosketusnäytöllä varustetut näyttölaitteet katutasoon ja sisätiloihin. Hankittavat näytöt tulevat vaativaan käyttöön, jossa testataan muun muassa innovatiivisia interaktiivisia palveluja todellisilla käyttäjillä todellisessa käyttöympäristössä. Tällaisessa innovatiivisten ohjelmistosovellutusten testaamisessa on keskeistä, että testissä hyödynnettävä laitteisto on luotettava. Tarjouspyynnössä esitetyllä referenssivaatimuksella on pyritty löytämään toimittaja, jonka tuotteet ovat teknisesti edistyksellisiä, mutta markkinoilla jo testattuja.

Hankittavien näyttöjen 57 tuuman suuri koko asettaa tarjoajalle vaatimuksia, joiden täyttämiseen vaadittavaa osaamista ja kokemusta ei pienempiä näyttöjä toimittavilla tarjoajilla ole. Kokemus pienempien näyttölaitteiden toimittamisesta ei ole riittävä näyttö siitä, että tarjoaja kykenee toimittamaan luotettavia 57 tuuman näyttöjä nopeassa aikataulussa.

Hakijalla ei edellä esitetyn perusteella ole ollut teknillisiä ja toiminnallisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksikkö on siten voinut sulkea hakijan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Vain voittaneen tarjoajan tarjous on päässyt tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastamisvaiheeseen. Voittaneen tarjoajan tarjousta tarkastettaessa hankintayksikkö on havainnut, että tarjouksesta ei ole käynyt selvästi ilmi, täyttävätkö tarjotut laitteet kaikilta osin tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut ehdottomat vaatimukset. Tämän vuoksi voittanutta tarjoajaa on pyydetty täsmentämään tarjoustaan. Koska voittaneen tarjoajan tarjous on ainoana tarjouksena päässyt tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastamisvaiheeseen, täsmennysten pyytäminen ei ole vaikuttanut tarjousten vertailuun, sillä tarjouksia ei ole tarvinnut tässä tilanteessa vertailla. Voittanut tarjoaja on pystynyt täsmentämään tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi ja se on voitu valita laitteiden toimittajaksi.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että tarjouspyynnön mukaan tarjoajalta on edellytetty kokemusta vastaavista ulko- ja sisäkäyttöön tarkoitettujen digitaalisten näyttölaitteiden toimituksista. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu muita erityisiä kokemusta koskevia ehtoja tai edellytyksiä. Hankintapäätöksen mukaan hakija on suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, että hakijan referensseistä ei hankintayksikön mukaan olisi käynyt ilmi, että hakija olisi toimittanut tarjouspyynnön liitteen 1 mukaisia näyttölaitteita aiemmin. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan asetettu referenssivaatimukseksi nimenomaisesti tarjouspyynnön liitteen 1 mukaisten laitteiden toimituksia.

Hankintayksikkö on vastineessaan perustellut hakijan sulkemista tarjouskilpailusta sillä, että näyttöjen 57 tuuman suuri koko on asettanut tarjoajalle vaatimuksia, joiden täyttämiseen vaadittavaa osaamista ja kokemusta ei pienempiä näyttöjä toimittaneilla yrityksillä ole. Tämä vaatimus on hakijan ja mahdollisten muiden suomalaisten tarjoajien osalta johtanut siihen, ettei kukaan muu kuin voittanut tarjoaja ole pystynyt esittämään referenssiä 57 tuumaisesta kosketusnäytöllisestä kiinteästi katutason anturaan kiinnitetyn näyttölaitteen toimittamisesta. Hankintayksikkö onkin suosinut voittanutta tarjoajaa määritellessään tarjouspyynnön referenssivaatimuksen virheellisesti voittaneen tarjoajan tarjoamien laitteiden mukaiseksi.

Hakija on esittänyt tarjouksessaan referenssit tarjouspyynnössä edellytetyistä vastaavista laitetoimituksista ulko- ja sisäkäyttöön. Hakija ei ole tiennyt eikä ole voinutkaan tietää tarjouspyynnössä ilmoittamattomista hankintayksikön referenssiperusteista ennen kuin ne ovat tulleet esille hankintapäätöksessä ja markkinaoikeudelle toimitetussa vastineessa.

Hankintapäätöksestä ei ole ilmennyt, miten hankintayksikkö on selvittänyt voittaneen tarjoajan taloudelliset edellytykset selviytyä hankinnan toteuttamisesta. Hankintapäätöksessä on tästä huolimatta kuitenkin todettu, että voittaneella tarjoajalla olisi taloudelliset edellytykset hankinnan toteuttamiseen. Voittaneen tarjoajan toiminta on ollut sen lyhyen vuonna 2005 alkaneen toimintahistoriansa aikana huomattavan tappiollista ja sen taloudellinen tilanne on ollut heikko. Voittaneen tarjoajan luottoluokitus on ollut alin mahdollinen ja sille on 23.6.2009 merkitty rekisteriin maksuhäiriömerkintä. Hankintayksikön olisi edellä mainitut seikat huomioon ottaen tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta, sillä on ilmeistä, että voittanut tarjoaja ei kykene taloudellisesti selviämään laajasta vuoteen 2011 ulottuvasta toimituskokonaisuudesta.

Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut toimintaedellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi myöskään siitä syystä, että voittaneen tarjoajan näyttölaite todennäköisesti loukkaa kolmannelle myönnettyä patenttia. Hankintayksikkö on ollut jo hankintapäätöstä tehdessään tietoinen todennäköisestä patenttiloukkauksesta.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

LAUSUNTO

Symbicon Oy on esittänyt lausunnossaan muun ohella, että yhtiö on saanut vuonna 2006 toimintaansa mukaan pääomasijoittajan, joka on tehnyt yhtiöön useiden miljoonien pääomasijoituksen, jonka johdosta pääomasijoittajasta on tullut yhtiön toinen pääomistaja lähes 40 prosentin omistusosuudella. Rahoituksen ja omistajapohjan laajentumisen myötä Symbicon Oy on panostanut merkittävästi maailmanlaajuisen tuoteperheen kehittämiseen, valmistukseen ja oman globaalin jakeluverkoston rakentamiseen. Tästä syystä toiminnan alkuvaihe on luonnollisesti ollut tappiollista. Huolimatta alkuvuosien tappiosta yhtiön pääoma on ollut riittävällä tasolla ja sitä on aina tarpeen mukaan lisätty omistajien toimesta.

Symbicon Oy on hoitanut hankinnan ensimmäisen vaiheen täysin tarjouspyynnössä vaadittujen ehtojen mukaisesti ja se pystyy hoitamaan luvatut toimitukset vuoteen 2011 saakka.

Eurooppapatenttiasiamiehen lausunnon mukaan Symbicon Oy:n näyttölaite ei loukkaa kolmannen yhtiön patenttia.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on esittänyt lisävastaselityksessään, että hakijan taloudellinen toimintakyky ja -edellytykset ilmenevät yhtiön omasta taseesta eivätkä yhtiön omistajien tai rahoittajien taloudellisesta asemasta, joka ei ole mikään tae siitä, että voittanut tarjoaja kykenee selviytymään velvoitteistaan. Voittaneen tarjoajan taloudellisia edellytyksiä ja toimintakykyä on tarkasteltava yhtiön oman tilinpäätösinformaation perusteella, joka osoittaa yhtiön taloudellisen tilanteen olevan edelleen äärimmäisen kriittinen. Voittaneen tarjoajan lausunnossa esitetyt väitteet yhtiön oman pääoman riittävyydestä eivät siten pidä paikkaansa.

LISÄVASTINE

Oulun yliopisto on esittänyt lisävastineessaan muun ohella, että näyttölaitteiden keskeinen sijaintipaikka edellyttää laitteiston visuaalisen ilmeen sopimista kaupunkitilan kokonaisilmeeseen sekä kaupunkikuvallista sovittamista kaupunkiympäristöön. Tämänkin vuoksi on ollut tärkeää, että referenssit ovat vastaavista toimituksista.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajat täyttävät tilaajavastuulain ja hankintalain mukaiset soveltuvuusvaatimukset ja että kyseisten lakien mukaiset todistukset ja selvitykset ovat asianmukaiset. Voittanut tarjoaja on hakijan tavoin sitoutunut tarjouksessaan täyttämään edellä mainitut vaatimukset.

Hankintayksikkö on lisäksi selvittänyt Asiakastiedon kautta, että voittaneella tarjoajalla ei ole ollut luottohäiriömerkintöjä. Hakijan vastaselityksessään viittaama luottohäiriömerkintä on syntynyt hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Hankintayksikkö on ollut hankintapäätöstä tehdessään tietoinen voittaneen tarjoajan heikosta luottoluokituksesta.

Tarjouspyynnössä ilmoitettu maksuehto on ollut kuitenkin niin tiukka, että voittaneen tarjoajan heikompi maksuluokitus on ollut hankintayksikölle riskitön. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään asetettu nimenomaisia vähimmäisvaatimuksia tarjoajien taloudelliseen asemaan liittyen. Hankintayksiköllä ei näin ollen ole ollut syytä sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä edellyttänyt, että tarjoajayritystä tai sen johtohenkilöä tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävää henkilöä ei ole tuomittu yritystoimintaan liittyvästä rikoksesta. Voittanut tarjoaja sekä hakija ovat antaneet tarjouksissaan vakuutuksen, että tällaisia tuomioita ei ole. Pelkkä epäily mahdollisesta patenttirikkomuksesta ei ole voinut olla syy tarjoajan sulkemiselle tarjouskilpailusta.

Koska tarjouskilpailussa on ollut jäljellä vain yksi tarjoaja, jonka tarjouksen ei ole voitu heti todeta olevan täysin tarjouspyynnön mukainen, hankintayksiköllä on ollut oikeus siirtyä neuvottelumenettelyyn. Voittanut tarjoaja on neuvottelumenettelyn yhteydessä täsmentänyt tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi. Voittaneelta tarjoajalta pyydetyt täsmennykset ovat olleet teknisiä yksityiskohtia, jotka eivät olisi vaikuttaneet tarjousten vertailuun.

Vaikka hakijan tarjous olisi päässyt tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkastamisvaiheeseen, hakijan tarjous olisi tullut hylätyksi tässä vaiheessa tarjouspyynnön vastaisena. Hakijan tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnössä edellytettyjä sertifikaatteja eikä näyttölaitteiden käyttö- ja huoltokäsikirjoja. Lisäksi tarjouspyynnössä vaadittu anturan piirustus on ollut hankintatyöryhmän arkkitehtijäsenen mukaan toteuttamiskelvoton.

LISÄLAUSUNTO

Symbicon Oy on lisälausunnossaan muun ohella kiistänyt hakijan Symbicon Oy:n taloudellisista edellytyksistä esittämät väitteet sekä todennut, ettei Symbicon Oy ole millään tavalla osallisena patentteja koskevassa oikeudenkäynnissä ja ettei yhtiöllä ole myöskään tiedossa patentteihin liittyvää oikeudenkäyntiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon. Asiaan tulevat näin ollen sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettäväksi hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Tarjouspyynnöllä 16.2.2009 on pyydetty tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta digitaalisten näyttölaitteiden hankinnasta. Tarjouspyynnön mukaan näyttölaitteet hankitaan kolmessa toimitusvaiheessa vuosina 2009–2011. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista valitaan halvin.

Tarjouspyynnön kohdassa ”2. Hankinnan kohde ja laajuus” on todettu muun ohella seuraavaa. Tarjouskilpailun kohteena ovat liitteen 1 mukaisten digitaalisten näyttölaitteiden ja niihin liittyvien palveluiden hankinta. Näyttölaiteita hankitaan kahta päätyyppiä yhteensä noin 20 kappaletta. Ulos katutilaan kiinteästi asennettavat näyttölaitteet (kaksipuolinen digitaalinen näyttölaite ulkokäyttöön, arviolta 9 kappaletta) sisältävät pääsääntöisesti kaksi vastakkaista DID (Digital Information Display) -paneelia lisälaitteineen, jalustoineen ja koteloineen. Sisätiloihin sijoitettavat liikuteltavat näyttölaitteet (yksipuolinen digitaalinen näyttölaite, arviolta 11 kappaletta) sisältävät pääsääntöisesti yhden DID-paneelin lisälaitteineen, jalustoineen ja koteloineen.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 on ulkokäyttöön sijoitettavan digitaalisen näyttölaitteen osalta todettu, että näyttölaitteen tulee olla ulkokäyttöön tarkoitettu laite, jossa on vastakkain kaksi kosketusnäytöllä varustettua DID-paneelia ja niillä omat ohjaustietokoneet, ja että näyttölaite asennetaan kiinteästi katutilaan tilaajan toimittamaan anturaan. Näyttölaitteen on tullut täyttää liitteessä luetellut tekniset vähimmäisvaatimukset. Yhtenä vähimmäisvaatimuksena on ollut, että näyttöalueen koon on oltava vähintään 57 tuumaa.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 on sisäkäyttöön sijoitettavan digitaalisen näyttölaitteen osalta todettu puolestaan, että näyttölaitteen tulee olla sisäkäyttöön tarkoitettu laite, jossa on yksi kosketusnäytöllä varustettu DID-paneeli ja ohjaustietokone, ja että näyttölaitteen jalustan tulee mahdollistaa näyttölaitteen helppo siirtäminen lattiaa pitkin. Näyttölaitteen on tullut täyttää liitteessä luetellut tekniset vähimmäisvaatimukset. Yhtenä vähimmäisvaatimuksena on ollut, että näyttöalueen koon on oltava vähintään 57 tuumaa.

Tarjouspyynnön kohdassa ”3. Valintamenettely” on todettu, että tarjousten arviointi ja vertailu toteutetaan kolmessa vaiheessa siten, että ensimmäisessä vaiheessa tehdään tarjoajien kelpoisuuden arviointi, toisessa vaiheessa tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistaminen ja kolmannessa vaiheessa tarjousten edullisuuden vertailu.

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö selvittää ensimmäisessä kelpoisuuden arviointia koskevassa vaiheessa tarjoajien lakisääteiset, tekniset ja toiminnalliset edellytykset suoriutua hankinnan toteuttamisesta tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisesti. Tarjoajaa on pyydetty liittämään tarjoukseensa vakuutus rekisteröitymisestään sekä rahoituksellisesta ja taloudellisesta asemastaan. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalta edellytetään kokemusta vastaavista ulko- ja sisäkäyttöön tarkoitettujen digitaalisten näyttölaitteiden toimituksista, mikä osoitetaan referensseillä kolmen viime vuoden ajalta.

Toisessa vaiheessa tapahtuvaan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointiin liittyen tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjousten vertailusta suljetaan pois tarjous, jos se ei täytä tarjouksen muodolle asetettuja vaatimuksia, siinä ei ole vastattu kaikkiin tarjouspyynnössä vaadittuihin seikkoihin tai tarjottu tuote tai palvelu ei täytä sille asetettuja ehdottomia vaatimuksia.

Hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on katsonut, että kummallakin tarjoajalla on lakisääteiset ja taloudelliset edellytykset suoriutua hankinnan toteuttamisesta. Hankintapäätöksen mukaan hakijalla ei kuitenkaan Symbicon Oy:stä poiketen ole ollut teknisiä ja toiminnallisia edellytyksiä suoriutua hankinnan toteuttamisesta, koska hakijan referensseistä ei ole käynyt ilmi, että hakija olisi aiemmin toimittanut tarjouspyynnön liitteen 1 mukaisia kosketusnäytöllä varustettuja ja katutasoon kiinteästi asennettuja digitaalisia näyttölaitteita. Hakija on mainitusta syystä suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintapäätöksessä on tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistamiseen liittyen todettu, että Symbicon Oy:n tarjouksessa tarjotut tuotteet eivät ole täyttäneet kaikkia tarjouspyynnön liitteessä 1 kovalevylle, näytönohjaimelle ja verkkoyhteyksille asetettuja ehdottomia teknisiä vaatimuksia. Koska tässä vaiheessa tarjoajia on ollut mukana enää yksi, hankintayksikkö on hankintapäätöksen mukaan päättänyt antaa Symbicon Oy:lle mahdollisuuden tarkentaa tarjoustaan. Saadun tarkennuksen jälkeen Symbicon Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja hankintayksikkö on valinnut Symbicon Oy:n laitteiden toimittajaksi.

Tarjoajien soveltuvuus

Hakija on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei hakijalla olisi teknillisiä ja toiminnallisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hakija on lisäksi esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta, koska sillä ei ole ollut taloudellisia ja toiminnallisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Lain 54 §:ssä on lueteltu eräitä poissulkemisperusteita, joiden tarkoituksena on lain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 97) mukaan vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen.

Hankintayksiköllä on kuitenkin harkintavalta edellä mainituissa säännöksissä tarkoitettujen poissulkemisperusteen käyttämisessä. Hankintayksikölle on siten oikeus mutta ei velvollisuutta sulkea tarjoajaa pois tarjouskilpailusta mainituilla perusteilla. Hankintayksikön on kuitenkin tältäkin osin meneteltävää tasapuolisesti ja yhtäkään tarjoajaa syrjimättä sekä suhteellisuuden periaatetta noudattaen.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 101) mukaan vastuu tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta tai tarjoajaa osoittamaan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteensa muun muassa seuraavin selvityksin:

1) pankin tai luottolaitoksen lausunto taikka selvitys ammatinharjoittajan vastuuvakuutuksesta;

2) tuloslaskelma, tase, toimintakertomus, muut tilinpäätösasiakirjat sekä konsernitilinpäätös, jos nämä on julkaistava ehdokkaan tai tarjoajan sijoittumismaassa; sekä

3) todistus yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta enintään kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, jos liikevaihtoa koskevat tiedot ovat saatavilla.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin ja 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaalta ja tarjoajalta tavara- ja palveluhankintojen osalta luettelon enintään viimeksi kuluneen kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä toimituksista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 103) mukaan referenssejä koskevien selvitysten vaatimisessa ja niihin perustuvien ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä kapasiteettia koskevissa vaatimuksissa tulee huomioida referenssien merkitys hankinnan kohteen kannalta.

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta

Markkinaoikeus katsoo, että edellä tarjouspyynnössä esitetyllä tarjoajien soveltuvuutta koskevalla referenssivaatimuksella, jonka mukaan tarjoajalta edellytetään kokemusta vastaavista ulko- ja sisäkäyttöön tarkoitettujen digitaalisten näyttölaitteiden toimituksista, on katsottava tarkoitettavan, että tarjoajan kokemus kattaa käyttöympäristöltään ja toimintaperiaatteiltaan vastaavien näyttölaitteiden toimittamisen. Mikäli tarjouspyynnössä olisi edellytetty tarjoajilta referenssejä esimerkiksi tuumakooltaan nimenomaisesti samanlaisten digitaalisten näyttölaitteiden toimittamisesta kuin mitä tarjouspyynnön liitteessä 1 on kuvattu, referenssivaatimus olisi ollut omiaan johtamaan tarjoajien syrjintään ja toisaalta mahdollistanut tietyn tarjoajan suosimisen.

Hakijan tarjouksessa ilmoitetuista referensseistä ilmenee, että hakija on toimittanut viimeisen kolmen vuoden aikana muun ohella Jyväskylän kaupungille lähiliikenteen aikataulunäyttöjä ulkokäyttöön ja sisäkäyttöön, Helsingin kaupungin liikenteen metroasemien ja liityntäpisteiden aikataulunäyttöjä sekä Turun matkahuollolle aikataulunäytön ja videovalvontanäyttöjä ulkokäyttöön.

Markkinaoikeus toteaa, että hakijan tarjouksen referenssiluettelosta ilmenee hakijalla olleen kokemusta vastaavien ulko- ja sisäkäyttöön tarkoitettujen digitaalisten näyttölaitteiden toimituksista. Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hakija on täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajille teknisten ja toiminnallisten edellytysten osalta asetetun referenssivaatimuksen. Hankintayksikön on siten katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Tarjouspyynnössä edellytetyn mukaan tarjoajien on tullut liittää tarjoukseensa tarjouspyynnön liitteenä 4 ollut vakuutus rekisteröitymisestä sekä rahoituksellisesta ja taloudellisesta asemasta, jossa tarjoaja vakuuttaa, että se täyttää tilaajavastuulain ja hankintalain mukaiset soveltuvuudet ja että liitteessä luetellut yrityksen rekisteröimiseen sekä rahoitukselliseen ja taloudelliseen asemaan liittyvät todistukset ja selvitykset (kohdat 1–10) ovat asianmukaiset eikä tarjoajayritystä tai sen johtohenkilöä taikka edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävää henkilöä ole tuomittu yritystoimintaan liittyvästä rikoksesta. Liitteen mukaan tarjouskilpailun voittaja toimittaa kohtien 1–10 todistukset ja selvitykset hankintayksikköön tarvittaessa erillisestä pyynnöstä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole määritellessään tarjouspyynnössä niitä selvityksiä, jotka tarjoajan on tullut esittää rahoituksellisesta ja taloudellisesta asemastaan, asettanut tarjoajille hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaisia ehdottomia vähimmäisvaatimuksia, jotka tarjoajien tulee täyttää tullakseen hyväksytyiksi mukaan tarjouskilpailuun. Voittaneen tarjoajan rahoituksellisen ja taloudellisen aseman arvioinnissa on siten ollut kysymys hankintalain 52 §:n ja 54 §:n mukaisesta tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista, joka on hankintayksikön harkintavallassa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sen rahoituksellisen tai taloudellisen tilanteen vuoksi. Asiassa ei ole tullut esille muitakaan tarjoajan soveltuvuuteen liittyviä syitä, joiden takia hankintayksikkö olisi ollut velvollinen sulkemaan voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Tarjouksen valinta ja tarjousten täsmentäminen

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tilanteissa, joissa tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään, noudatetaan hankintailmoituksessa ilmoitettua.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousten vertailusta ja valinnasta säädetään hankintalain 62 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Hankintapäätöksestä ilmenee, että hankintayksikkö ei ole pitänyt Symbicon Oy:n tarjousta kaikilta osin tarjouspyynnön ehdottomien teknisten vaatimusten mukaisena. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessä ilmoitetuin tavoin antanut Symbicon Oy:n tarkentaa tarjoustaan, koska yhtiö on katsottu ainoaksi soveltuvuusvaatimukset täyttäneeksi tarjoajaksi. Hankintapäätöksessä on edelleen todettu, ettei tarjousten vertailua ole ollut tarpeellista tehdä, koska tarjouskilpailussa on ollut enää mukana vain yksi tarjous.

Kuten edellä on todettu, hankintamenettely on ollut virheellistä, koska hankintayksikkö ei ole hyväksynyt myös hakijaa mukaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden arviointivaiheeseen. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan lisävastineessa todennut, että mikäli hakija olisi päässyt mukaan tarjousten arviointivaiheeseen, hakijan tarjous olisi jouduttu hylkäämään tarjouspyynnön vastaisena, koska hakijan tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnössä edellytettyjä sertifikaatteja sekä näyttölaitteiden käyttö- ja huoltokäsikirjoja ja hakijan tarjouksessa ollut tarjouspyynnössä edellytetty anturan piirustus on ollut toteuttamiskelvoton.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi tilanteessa, jossa avoimessa menettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät sisällöltään vastaa tarjouspyyntöä, valita hankintalain 25 §:n mukaan neuvottelumenettelyn ilman uutta hankintailmoitusta. Hankintayksikön on tällaisessa tilanteessa varattava kaikille tarjoajille tarjouksen täydentämismahdollisuus tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn perusteella, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hakijaa syrjivästi, kun se on sanotussa tilanteessa, jossa kummatkin hankintayksikön saamat tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön ehtojen vastaisia, varannut ainoastaan Symbicon Oy:lle tilaisuuden täsmentää tarjoustaan.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintayksikön julkaiseman hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut ”taloudellisesti edullisin tarjous, kun otetaan huomioon eritelmissä tai tarjouspyynnössä taikka neuvottelukutsussa esitetyt perusteet”. Tarjouspyynnössä on puolestaan ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi halvin hinta. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoitusta ei ole muotoiltu sillä tavoin, että sen perusteella olisi voinut käsittää valintaperusteena käytettävän halvinta hintaa. Hankintamenettely on näin ollen ollut myös tältä osin virheellistä.

Johtopäätös

Hankintayksikkö on edellä mainituilla perusteilla menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on pannut täytäntöön hankinnan ensimmäisen toimitusvaiheen. Näin ollen hankintalain 76 §:ssä säädetyistä seuraamuksista voi kyseisen toimitusvaiheen osalta tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä siis vain molempien edellytysten täyttyessä.

Hankintamenettelyn virheellisyys on edellä todetuin tavoin johtunut siitä, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouksen valintaperusteen ilmoittamisessa sekä tämän jälkeen virheellisesti sulkenut hakijan tarjouskilpailusta ja antanut vain voittaneen tarjoajan täsmentää tarjoustaan tarjouspyynnössä edellytettyjen vaatimusten mukaiseksi. Asiassa on kyseisten virheellisyyksien luonne huomioon ottaen vaikea arvioida, minkälaiseksi virheetön hankintamenettely olisi kaiken kaikkiaan muodostunut. Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

Hankintaa ei sen sijaan ole pantu täytäntöön tarjouspyynnössä mainittujen toisen ja kolmannen toimitusvaiheen laitetoimitusten osalta. Hankinnan täytäntöönpano voidaan näin ollen tältä osin kieltää.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevat tarjouspyynnössä dnro 116/25/2009 yksilöidyt toisen ja kolmannen toimitusvaiheen digitaalisten näyttölaitteiden hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää niiden hankinnasta uusi tarjouskilpailu.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan.

Alfa Point Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Oulun yliopistoa panemasta digitaalisten näyttölaitteiden hankintaa täytäntöön nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tarjouspyynnössä dnro 116/25/2009 yksilöityjen toisen ja kolmannen toimitusvaiheen näyttölaitetoimitusten osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun yliopiston korvaamaan Alfa Point Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.185 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Pasi Yli-Ikkelä.