Market Court dismisses claim for compensation where tenderer lacked real chance to win in corrected procedure.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tampereen kaupunki on pyytänyt 9.1.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia sen museoiden kokoelmakeskuksen rakennusurakasta. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut 11 tarjousta.

Tampereen tilakeskuksen toimitusjohtaja on päätöksellään 2.4.2009 § 104 sulkenut Tampereen Monirakennus Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut rakennusurakan suorittajaksi Skanska Talonrakennus Oy:n.

Tampereen tilakeskuksen johtokunta on päätöksellään 23.4.2009 § 47 hylännyt Tampereen Monirakennus Oy:n hankintapäätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on valituksi tulleen tarjouksen perusteella 4.518.000 euroa.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön.

HAKEMUS

Tampereen Monirakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 400.000 euroa.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintapäätös on ollut virheellinen, koska hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin ja hakija on ollut kykenevä toteuttamaan kysymyksessä olevan hankkeen.

VASTINE

Tampereen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössään rakennusurakan kohteen olevan vaativa ja sen toteutuksessa tulevan huomioitavaksi erityisiä järjestelyjä ja rajoituksia. Rakennushanke on haastava, sillä rakennuksessa säilytetään museoesineitä koko rakennusajan. Hankkeen erityispiirteenä on ollut luoda hallitut ja stabiilit sisäilmaolosuhteet sekä turvalliset tilat rakennuksessa säilytettävälle arvokkaalle aineistolle.

Koska rakennusurakan kohde on ollut vaativa, urakoitsijoiden on edellytetty ilmoittavan referenssinsä vaativiksi katsotuista kohteista. Tarjoajalle asetetut vaatimukset ovat ilmenneet selvästi tarjouspyynnöstä ja sen liiteasiakirjoista. Urakkaohjelmasta ovat ilmenneet rakennettavan kohteen vaatimustaso ja urakassa tämän johdosta huomioon otettavat erityiset asiat, kuten säilytystilojen kulunvalvonta ja lukitus, esineistön siirrot sekä kohteessa säilytettävä arvokas museoaineisto, vesivahinkojen sekä muunlaisten vahinkojen minimointi rakennusurakkaa toteutettaessa. Tarjoajilta on vaadittu myös riittäviä resursseja työvoiman, taloudellisen varmuuden ja vakavaraisuuden suhteen.

Hakija on ilmoittanut tarjouksessaan neljä referenssiä aikaisemmista urakoistaan. Koska esitetyistä referensseistä ei selvinnyt urakoitsijan rooli eikä urakkasisältö, hankintayksikkö pyysi hakijaa antamaan lisäselvityksen tarjouksessaan esittämistä referensseistä. Hankintayksikkö ja hakija pitivät 23.3.2009 selonottokokouksen, jonka tarkoituksena oli täsmentää hakijan referenssien sisältöä sekä hakijan edellytyksiä toteuttaa hanke. Kokouksessa saadun lisäselvityksen perusteella hankintayksikkö arvioi vain yhden hakijan esittämän referenssin tarjouspyynnössä ilmoitetuksi vaativaksi kohteeksi. Kyseinen pakkasvarastoa koskenut referenssi osoittautui kuitenkin olennaiselta osin toisen yrityksen tosiasiallisesti toteuttamaksi. Näin ollen hankintayksikkö katsoi saadun lisäselvitysten perusteella, että hakijan referenssit eivät vastanneet tarjouspyynnössä edellytettyä vaatimustasoa.

Hakija esitti tarjousajan päätyttyä hankintayksikölle myös lisää referenssejä. Kyseiset referenssit koskivat vain yrityksen työntekijöiden henkilökohtaisia referenssejä eivätkä hakijayhtiön tekemiä työkohteita. Hankintayksikkö ei myöskään voi ottaa tarjousajan päättymisen jälkeen esitettyjä referenssejä huomioon, koska tällaisella menettelyllä vaarannettaisiin hankintalain 2 §:n mukainen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus.

Hakijan soveltuvuutta arvioitaessa otettiin yleisesti huomioon myös urakalle asetettu tiukka aikataulu sekä tarjoajien taloudelliset resurssit hankkeen toteuttamiseksi. Hankintayksikkö on esitettyjen selvitysten perusteella arvioinut, ettei hakija ole soveltunut hankkeen toteuttajaksi ja sulkenut sen tarjouskilpailusta.

VASTASELITYS

Tampereen Monirakennus Oy on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että hakijalla on kokemusta paljon vaativampienkin kohteiden menestyksellisestä hoitamisesta kuin mitä tässä urakassa on kysymys. Lisäksi hakijalla on ollut käytettävissään aliurakoitsijoina samat yhteistyökumppanit kuin muillakin tarjoajilla. Kohteen rakennusteknisesti haastavimpana kokonaisuutena voidaan pitää olemassa olevan kohteen sisään toteutettavia uusia runkorakenteita. Hakija on tarjousvaiheessa ideoinut elementtirakenteisten runkorakenteiden toteutustavan yhteistyössä elementtiasennukseen erikoistuneen yhteistyökumppaninsa kanssa.

Hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon hakijan tarjousajan jälkeen sille toimittamat lisäreferenssit, koska hankintayksikkö oli itse pyytänyt hakijalta lisäselvitystä referensseistä selonottokokousta varten.

Hakijayritys on riittävän vakavavarainen ottaen huomioon hankinnan arvo suhteessa sen liikevaihtoon. Hakija on täyttänyt muutkin tarjoajan soveltuvuudelle asetetut vaatimukset.

LISÄVASTINE

Tampereen kaupunki on esittänyt lisävastineessaan muun ohella, että se on pyytänyt hakijalta lisäselvitystä hakijan tarjouksessa esitetyistä referensseistä eikä pyytänyt hakijaa esittämään uusia referenssejä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Momentin mukaan ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hakemuksen kohteena oleva hankintamenettely on koskenut museoiden kokoelmakeskuksen rakennusurakkaa. Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa ”1.1 Rakennuskohde” ilmoitetun mukaan hankinnan kohteena on ollut vanhaan teollisuuskiinteistöön tehtävä merkittävä perusparannus, jolla rakennuksesta tehdään Tampereen kaupungin museotoimen kokoelmien säilytys- ja käsittelytila, minkä lisäksi kiinteistöön tulee yksityisiä toimijoita ja Sara Hildénin taidemuseo. Urakkaohjelmassa on edelleen ilmoitettu, että rakennuksessa säilytetään museoesineitä koko rakennusajan ja että hankkeen erityispiirteenä on luoda hallitut ja stabiilit sisäilmaolosuhteet sekä turvalliset tilat rakennuksessa säilytettävälle arvokkaalle omaisuudelle.

Tarjouspyynnössä on urakkaohjelman kohtiin 13 ja 16.6 viitaten ilmoitettu, että urakoitsijalta vaaditaan kokemusta vastaaviksi luettavista kohteista sekä riittävää vakavaraisuutta. Tarjouksista on ilmoitettu valittavan urakkahinnaltaan halvin tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen vaihtoehto.

Urakkaohjelmassa on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuudelle asetetut edellytykset. Tarjoajan on urakkaohjelman mukaan tullut liittää tarjoukseensa selvitykset yrityksen lakisääteisten velvoitteiden täyttämisestä ja yrityksen pätevyydestä.

Urakkaohjelman kohdassa 13 on lausuttu tarjoajayrityksen pätevyyttä koskevista selvityksistä seuraavaa:

– Urakoitsijalla tulee olla asianomaisella toimialalla Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä RALA-pätevyys tai urakoitsijan tulee tarvittaessa toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tarvittavat vastaavat näytöt ja todistukset tilaajalle.

– Urakoitsijalla tulee olla urakkaan nähden riittävät resurssit; työvoima, taloudellinen varmuus ja vakavaraisuus.

Urakkaohjelman kohdassa 16.6 on mainittu, että tarjous voidaan hylätä, jos tarjouksen tekijältä katsotaan puuttuvan teknilliset, taloudelliset tai muut edellytykset urakan suorittamiselle. Lisäksi kyseisessä kohdassa on todettu, että kohteen vaativuuden vuoksi tilaaja vaatii valitulta urakoitsijalta referenssikohteita vaativiksi katsotuista kohteista.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut antaa tarjouspyynnön liitteenä olleella tarjouslomakkeella, jossa on pyydetty tietoja muun ohella tarjoajan liikevaihdosta vuonna 2007, liikevaihtoarviosta vuonna 2008, omavaraisuusasteesta vuonna 2007 sekä referenssitietoja tarjoajan neljästä vaativimmasta rakennuskohteesta.

Hankintapäätöksessä ilmoitetun mukaan hankintayksikkö on sulkenut halvimman tarjouksen jättäneen Tampereen Monirakennus Oy:n tarjouskilpailusta, koska sen esittämät referenssikohteet eivät ole täyttäneet vaativan työn kriteerejä. Edelleen hankintapäätöksessä on kerrottu, että tarjouskilpailusta sulkemisen perustelut on esitetty erillisessä muistiossa.

Muistiossa 1.4.2009 on käsitelty hakijan taloudellista tilannetta ja hakijan referenssejä.

Muistiossa on hakijan taloudelliseen tilanteeseen liittyen kuvattu hakijan liikevaihto, luottoluokitus, oma pääoma, henkilökunnan määrä ja käynnissä olevien kohteiden arvo sekä lausuttu hakijan taloudellisesta tilanteesta hankintayksikön johtopäätöksenä seuraavaa: ”Yrityksen liikevaihto ja oma pääoma ovat hankkeen kokoon nähden pienet. Urakan kesto takuuaikoineen on 5 vuotta ja valittavalta yritykseltä edellytetään varmuutta siitä, että se kykenee selviämään velvoitteestaan ko ajanjaksolta. Yrityksen taloudelliseen asemaan ja resurssien riittävyyteen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä.”

Muistiosta käy referenssien osalta ilmi, että hankintayksikkö on täydennyttänyt hakijan tarjouslomakkeessaan vaativina kohteina esittämien referenssien sisältöä 23.3.2009 hakijan kanssa käymässään neuvottelussa. Hankintayksikkö on muistiossaan katsonut, että hakijan tarjouksessaan vaativiksi kohteiksi ilmoittamat pakkasvaraston, päiväkodin ja ala-asteen, rivitalon sekä teollisuusrakennuksen rakennusurakat eivät ole olleet referensseinä vaativia. Pakkasvaraston osalta muistiossa on erikseen todettu, että runko- ja vaipparakenteiden toteutuksesta on vastannut eräs toinen yritys ja että hakijan työsuoritusta ei voida pitää vaativana.

Muistiossa esitetty johtopäätös on ollut, että hakija tulee taloudellisen aseman ja riittämättömiksi katsottavien referenssien vuoksi sulkea tarjouskilpailusta.

Hakijan mukaan hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hakija on vielä esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut ottaa soveltuvuusarvioinnissaan huomioon myös hakijan tarjousajan jälkeen hankintayksikölle toimittamat lisäreferenssit.

Hakija on edellä todetun mukaisesti perustanut asiassa esittämänsä vaatimuksensa siihen, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hyväksynyt hakijaa mukaan tarjouskilpailuun. Markkinaoikeus toteaa, että mainittua seikkaa tulee arvioida suhteessa tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuudelle asetettuihin vaatimuksiin. Asiassa on siten ensisijaisesti arvioitava sitä, ovatko tarjouspyynnössä tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vaatimukset olleet riittävän selviä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole määritellyt tarjouspyyntöasiakirjoissaan, minkä nimenomaisten seikkojen perusteella se arvioi tarjoajan kokemusta vastaavista kohteista ja tarjoajan esittämien referenssikohteiden vaativuutta. Markkinaoikeus katsoo, että mainitun soveltuvuusvaatimuksen asettamisen kannalta riittävää ei ole pelkästään ollut, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on sinänsä yleisellä tasolla kuvattu rakennuskohteen erityispiirteitä, kuten museoesineiden säilyttämistä ja kulunvalvontaa koskevia järjestelyjä ottaen huomioon, että kokemuksen vastaavuutta ei tule ymmärtää kokemuksena aivan samanlaisesta kohteesta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole myöskään riittävästi yksilöity tarjoajan taloudellista asemaa koskevan soveltuvuusvaatimuksen ”urakkaan nähden riittävät resurssit; työvoima, taloudellinen varmuus ja vakavaraisuus” tarkkaa sisältöä.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, että tarjoajien ei ole ollut tarjouksia laatiessaan mahdollista riittävästi varmistua, minkä konkreettisten seikkojen perusteella tarjoajien soveltuvuusarviointi tullaan tekemään. Hankintayksiköllä on ollut runsaasti harkintavaltaa arvioida tarjoajien soveltuvuutta ja sulkea tarjoajia pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön soveltuvuusarvioinnissa noudattama menettely ei siten ole ollut omiaan turvaamaan tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkivien tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Hankintamenettelyn virheiden laatu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen lausua muista hakemuksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Tampereen kaupunki on edellä mainituilla perusteilla menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamus

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan solminut urakkasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Näin ollen hankintalain 76 §:ssä säädetyistä seuraamuksista voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja hakijan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti jo tarjoajien soveltuvuutta koskevia edellytyksiä asettaessaan. Asiassa ei voida luotettavasti todeta, miten tarjoajien soveltuvuutta koskevat edellytykset olisi virheettömässä menettelyssä asetettu saati sitä, että hakija tällöin olisi ollut soveltuva hankintayksikön korostamat hankinnan erityispiirteet huomioon ottaen.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakemus on tämän vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintamenettelyn virheellisyys ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Tampereen Monirakennus Oy:n hakemuksen ja Tampereen kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Sami Myöhänen ja Pasi Yli-Ikkelä.