Market Court dismisses public procurement challenge due to lack of standing without key bidder participation.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Raha-automaattiyhdistys on 9.7.2009 julkaistulla neuvottelumenettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella pyytänyt osallistumishakemuksia Internet-peliliiketoiminnan ohjelmistoalustaa, tietotekniikkapalveluja ja rahapelejä koskevaan tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on toimittanut 25.11.2009 päivätyn tarjouspyynnön neuvottelumenettelyyn valituille tarjoajille. Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimus on suunniteltu tehtäväksi neljän vuoden sopimuskaudeksi, minkä lisäksi sopimusta on mahdollista jatkaa kahdella yhden vuoden jaksolla.

Raha-automaattiyhdistys on 5.1.2010 tekemällään päätöksellä valinnut hankinnan kohteena olevien palveluiden toimittajaksi Playtech Limited -nimisen yhtiön.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain mukaisen EU-kynnysarvon.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle sitoutuvansa siihen, ettei se tee hankintasopimusta valitun toimittajan kanssa. Sitoumuksen on ilmoitettu olevan voimassa 18.2.2010 saakka.

HAKEMUS

Niin kutsuttuun Genera-ryhmittymään kuuluvat yritykset Genera Networks AB, HiQ Softplan Oy, HiQ Quality Services Oy ja CyberArts LLC ovat yhteisessä hakemuksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Raha-automaattiyhdistyksen 5.1.2010 tekemän päätöksen Internet-peliliiketoiminnan ohjelmistoalustan, tietotekniikkapalvelujen ja rahapelien hankinnasta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Toissijaisesti hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijoille hyvitysmaksuna 5.100.000 euroa. Lisäksi hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijoiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.180 eurolla sekä asianosaiskulut 15.000 eurolla, molemmat määrät korkoineen.

Hakijat ovat perustelleet vaatimuksiaan hakemuksesta ilmenevillä perusteilla.

VASTINE

Raha-automaattiyhdistys on antanut vastineen hakijoiden vaatimuksesta hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä ja vaatinut siinä ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakijoiden vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan. Edelleen hankintayksikkö on vaatinut korvattaviksi arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulunsa 13.639,72 eurolla korkoineen.

Hakemus on jätettävä tutkimatta hakijoiden puuttuvan asiavaltuuden perusteella. Hakijat ovat ilmoittaneet toimivansa asiassa Genera-ryhmittymän puolesta. Kyseinen ryhmittymä on myös se taho, joka on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen. Hakijat ovat kuitenkin laittaneet asian vireille markkinaoikeudessa ilman yhden ryhmittymään kuuluvan yrityksen valtakirjaa tai muuta suostumusta. Ryhmittymään kuuluva Net Entertainment Malta Ltd (jäljempänä myös Net Entertainment) on toimittanut hankintayksikölle ilmoituksen, jonka mukaan se ei ole antanut suostumustaan nimensä käyttämiseen markkinaoikeuteen tehdyssä hakemuksessa.

Kilpailuneuvosto on 20.2.2002 antamassaan päätöksessä dnro 219/690/2001 katsonut, ettei asian tutkimiseen pelkästään toisen konsortion jäsenen hakemuksesta ole oikeudellisia edellytyksiä, millä perusteella kilpailuneuvosto on jättänyt hakemuksen tutkimatta puuttuvan asiavaltuuden perusteella. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa hakemus on jätettävä tutkimatta vastaavalla perusteella, koska yksi ryhmittymän jäsenistä ei ole hakemuksessa mukana. Ryhmittymä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksensa yhdessä, eikä asian tutkimiselle markkinaoikeudessa ole edellytyksiä ilman kaikkien ryhmittymän jäsenten suostumusta. Hankintayksikkö ei voi tässä vaiheessa myöskään hyväksyä ryhmittymän kokoonpanon muuttumista. Näin ollen hakijoilla ei ole asiavaltuutta asiassa, minkä vuoksi hakemus tulee jättää tutkimatta.

HAKIJOIDEN LAUSUNTO

Hakijat ovat antaneet hankintayksikön vastineen johdosta lausunnon, jossa ne ovat vaatineet, että markkinaoikeus tutkii hakemuksen.

Genera-ryhmittymän tarjoaman palvelun toteutuksesta on vastannut Genera Networks AB, joka on myös käyttänyt puhevaltaa ryhmittymän puolesta. Tarjouksen hyväksymisellä ei ole ollut suoraa vaikutusta Net Entertainmentin oikeusasemaan, sillä vaikka ryhmittymä olisi valittu tarjouskilpailun voittajaksi, ei Net Entertainment olisi välttämättä missään vaiheessa tullut tarjoamaan optiona tarjottuja online-kasinopelipalvelujaan.

Näin ollen myöskään Net Entertainmentin vetäytymisellä hankintaa koskevasta muutoksenhausta ei ole merkitystä hakijoiden asiavaltuuden kannalta. Net Entertainment on siis nimetty tarjouksessa kasinopelien optiotarjoajaksi, jolla on tarkoitettu sitä, että mikäli hankintayksikkö haluaisi myöhemmin muuttaa hankinnan sisältöä tai pelivalikoimaa, Net Entertainment voisi olla lisähankinnoissa toimittajana mukana, mikäli se täyttäisi asiaa koskevat viranomais- ja muut vaatimukset. Genera-ryhmittymän tarjouksen mukaan Net Entertainmentin vastuulla alun perin olleet kasinopelit on ollut tarkoitus toteuttaa ryhmittymän Play’n GO -nimisen alihankkijan toimesta. Kysymys on Net Entertainmentin osalta ollut lisäpalvelusta, joka ei ole kuulunut hankinnan kohteeseen ja jolla ei siten ole ollut joka tapauksessa merkitystä tarjousten vertailun kannalta.

Ryhmittymän kokoonpanoa tarjouksen toteuttamisen kannalta ei ole muutettu. Tarjous on jätetty siten, että Net Entertainment on optiotarjoaja ja sen on varsinaisena toimittajana korvannut Play’n GO –niminen yritys. Hankintayksikkö on hyväksynyt muutoksen.

Koska Net Entertainmentilla ei edellä todetuin tavoin ole ollut merkitystä hankinnan toteuttamisen kannalta, hankintayksikön vastineessaan mainitsema kilpailuneuvoston päätös ei sovellu asiaan. Hakijoiden hakemuksen takana ovat kaikki ne yritykset, joiden mukanaololla on merkitystä hankinnan toteuttamisen kannalta. Hankintapäätös koskee hakijoita julkisista hankinnoista annetun lain 78 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hakemuksen tutkimisen edellytysten arvioinnin kannalta on merkitystä myös sillä, että Net Entertainmentin vetäytyminen on johtunut hankintayksikön menettelystä. Hakemuksen vireilletulohetkellä Net Entertainment on ollut hakemuksen takana. Hankintayksikkö on tämän jälkeen ollut yhteydessä Net Entertainmentiin ja painostanut yrityksen luopumaan muutoksenhausta. Hakijoiden oikeusturvan kannalta ei voida hyväksyä sitä, että asiavaltuus voidaan katsoa puutteelliseksi yhden tarjoajan vetäytymisen vuoksi, jos yhden tarjoajan vetäytyminen prosessista johtuu hankintayksikön menettelystä. Hankintayksikön menettely on ollut hyvän tavan vastaista, mikä korostaa hakijoiden oikeusturvan tarvetta asiassa.

HANKINTAYKSIKÖN LISÄVASTINE

Hankintayksikön mukaan hakijoiden väite siitä, että Net Entertainmentin vetäytymisellä markkinaoikeuteen tehdystä hakemuksesta ei ole merkitystä asian kannalta, on perusteeton.

Genera-ryhmittymän tarjouksesta ilmenee selvästi, että tarjouksen on antanut ryhmittymä, jonka jäseniksi on tarjouksessa todetulla tavalla ilmoitettu kuuluvaksi sekä hakijayritykset että Net Entertainment. Asia ilmenee myös ryhmittymän osallistumishakemuksesta.

Ryhmittymän jäsenten vastuu on velvoitteita koskevien yleisten periaatteiden perusteella yhteisvastuuta.

Myös Genera-ryhmittymän jäsenet vastaavat omasta ja toistensa puolesta hankinnan toteuttamisesta Raha-automaattiyhdistykselle. Ryhmittymän jäsenten mahdollinen keskinäinen sopimus vastuun jakautumisesta ei ole sitova Raha-automaattiyhdistykseen nähden. Ryhmittymän tarjouksessa ei myöskään ole esitetty poikkeusta tai varaumaa tältä osin, eikä Raha-automaattiyhdistys ole tällaista hyväksynyt.

Ryhmittymän jäsenten lisäksi hankinnan toteutukseen osallistuisi lukuisa joukko alihankkijoita, joista osan tehtäviin kuuluisi niitä osa-alueita, jotka on ilmoitettu Net Entertainmentin ryhmittymän sisäiseen rooliin ja vastuualueeseen kuuluviksi. Net Entertainmentin rooli hankinnassa ei ole alihankkijan rooli vaan ryhmittymän jäsenen yhteisvastuullinen rooli, mikä ilmenee selkeästi ryhmittymän tarjouksesta. Ryhmittymän jäsenet vastaavat alihankkijoiden työstä kuin omastaan.

Koska ryhmittymään jäsenenä kuuluva Net Entertainment ei ole markkinaoikeuteen tehdyn hakemuksen takana, asiassa ei ole edellytyksiä hakemuksen tutkimiselle. Kuten kilpailuneuvoston päätöksessä 20.2.2002 dnro 219/690/2001, myös nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa hakijoiden hakemuksen mahdollinen menestyminen voisi johtaa tilanteeseen, jossa ryhmittymälle avautuisi mahdollisuus päästä hankinnan toteuttajaksi. Tässä tilanteessa kaikki ryhmittymän jäsenet, Net Entertainment mukaan lukien, voisivat tulla velvoitetuiksi ja vastuuseen hankinnan kohteena olevan projektin toteuttamisesta. Kun Net Entertainment ei ole enää osallisena ryhmittymässä, ei mainittu tilanne olisi enää mahdollinen. Ottaen huomioon julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet sekä erityisesti syrjimättömyysperiaatteen ja tarjousten muutoskiellon, tarjouksen muuttaminen tässä vaiheessa ryhmittymän kokoonpanon suhteen olisi yksiselitteisesti hankintasäännösten vastaista.

Raha-automaattiyhdistys ei voi myöskään hyväksyä tarjouksen muuttamista tarjouksien jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Net Entertainmentin mukanaololla ryhmittymässä on ollut merkitystä Raha-automaattiyhdistyksen kannalta, koska sillä on kerrottu olevan erityisosaamista kasinopeleistä. Ryhmittymän muutos heikentäisi Raha-automaattiyhdistyksen asemaa.

Net Entertainmentilla ei ole ollut hakijoiden väittämällä tavalla asemaa vain ”optiotarjoajana”, vaan sen vastuu on vastannut muiden ryhmittymän jäsenten vastuuta. Sillä seikalla, onko palvelut ollut tarkoitus tosiasiassa toteuttaa alihankintana, ei ole merkitystä asian arvioinnin kannalta.

Net Entertainment on myös itse ilmoitettu toteuttajaksi Genera-ryhmittymän tarjouksessa kuvattujen optiopalveluiden osalta. Kysymys on tältä osin ollut hankinnan kohteeseen liittyneistä optiopalveluista, joiden tarjoamisen mahdollisuus on tuotu esiin tarjouspyynnössä. Näin ollen hakijoiden väite siitä, että kyseiset palvelut eivät olisi kuuluneet hankinnan kohteeseen, on perusteeton. Raha-automaattiyhdistyksellä tulee olla mahdollisuus luottaa siihen, että tarjoaja pystyy tarjoamaan kaikkia sen tarjouksessa kuvattuja palveluja tarjouksensa mukaisesti.

Hakijoiden väitteet siitä, että Net Entertainmentin poisjäänti hakemuksesta johtuisi Raha-automaattiyhdistyksen menettelystä, on perusteeton. Net Entertainment on lisäksi vahvistanut Raha-automaattiyhdistykselle, ettei se ole alun perinkään antanut asiassa suostumusta nimensä käyttämiseen markkinaoikeuteen tehdyssä hakemuksessa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko hakijoilla asiavaltuus asiassa. Esitetyn selvityksen ja osapuolten yhdenmukaisen näkemyksen mukaan hakijaksi alun perin ilmoitettu Net Entertainment ei ainakaan asian käsittelyn tässä vaiheessa ole markkinaoikeuteen tehdyn hakemuksen takana ja siten hakijana asiassa.

Asiavaltuuden näkökulmasta kysymys on siitä, johtaako se, että Genera-ryhmittymään kuuluva Net Entertainment ei ole hakijana asiassa, hakijoiden asiavaltuuden ja siten käsiteltävänä olevan asian tutkimisen edellytysten puuttumiseen.

Hankintalain säännökset ja esityöt

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 78 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 121) mukaan asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hakijana voisi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hakijana voisi olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Hallituksen esityksessä on myös tuotu esiin, että säännös säilyisi pääosin tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) mukaisena.

Hankintalain 78 §:n 1 momentissa tai sitä koskevissa esitöissä ei ole erityisesti otettu kantaa sellaiseen asiavaltuutta koskevaan ongelmaan, josta nyt on kysymys.

Oikeuskäytäntöä

Kilpailuneuvosto on 20.2.2002 antamassaan päätöksessä dnro 219/690/2001 katsonut, että tarjouksen jättäneen yhteenliittymän yksittäiseltä osakkaalta puuttui asiavaltuus hakemuksen tekemiseen. Osakkaan hakemus jätettiin tutkimatta.

Mainitun kilpailuneuvoston käsittelyratkaisun perusteluissa on tuotu esiin, että mikäli hakemus menestyisi, asiassa voitaisiin päätyä tilanteeseen, jossa yhteenliittymälle avautuisi mahdollisuus päästä hankinnan toteuttajaksi, vaikka yhteenliittymän kaikkien osakkaiden valmiudesta tähän ei ole saatu selvitystä. Hakijan hyväksyminen yksin tarjoajaksi tässä hankintamenettelyn vaiheessa ei ole mahdollista ottaen huomioon toisaalta tarjouksen muutoskiellon ja toisaalta hankintayksikön vastustuksen. Vaikka hakemus kohdistuu suoranaisesti vain hankintayksikön menettelyyn hankinnan järjestämisessä, hakemus ei ole sillä tavoin itse hankintaan ja sen toteuttamiseen sekä vaadittuihin korjaustoimenpiteisiin nähden itsenäinen, että hakijan asiavaltuutta voitaisiin tarkastella hankintakokonaisuudesta irrallisena. Huomioon on otettava, että hakija itsekin on katsonut voivansa antaa tarjouksen vain yhdessä toisen yhteenliittymän jäsenen kanssa.

Markkinaoikeus on 1.4.2004 antamassaan päätöksessä nro 64/2004 katsonut, että kun toinen yhteisen tarjouksen jättäneistä yhtiöistä oli omalta osaltaan peruuttanut yhtiöiden yhdessä markkinaoikeuteen tekemän hakemuksen, asian tutkimiselle pelkästään toisen yhtiön hakemuksesta ei ollut oikeudellisia edellytyksiä. Hakemus jätettiin tutkimatta.

Markkinaoikeus on hankintalain aikaisessa ratkaisukäytännössään (markkinaoikeuden päätökset 18.11.2008 nro 477/2008 ja 9.12.2008 nro 513/2008) katsonut, että tarjoajien ryhmittymän toisen osapuolen tekemän hakemuksen tutkimiselle ei ollut estettä, kun ryhmittymän toinen osapuoli oli hakemuksen tekemiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen ilmoittanut yhtyvänsä hakemukseen.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on hyväksynyt sen, että yhteisen tarjouksen jättäneillä on vain yhdessä käytettävä asiavaltuus. Asiassa C-129/04 (Espace Trianon SA ym., tuomio 8.9.2005, Kok. 2005 s. I-7805) yhteisöjen tuomioistuin on katsonut (kohta 29), että se, että kansallisen lainsäädännön mukaan sellaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsenet, joka ei ole oikeushenkilö ja joka on sellaisenaan osallistunut julkista hankintaa koskevien sopimusten tekomenettelyyn mutta jonka kanssa ei ole tehty sopimusta, voivat ainoastaan yhdessä nostaa kanteen sopimuksen tekemistä koskevasta päätöksestä, mutta ei sen yksittäinen jäsen yksin, ei ole ristiriidassa yhteisön hankintasääntelyn kanssa.

Hakijoiden asiavaltuutta koskevan kysymyksen oikeudellinen arviointi

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut laaja Internet-peliliiketoiminnan ohjelmistoalustan, tietotekniikkapalvelujen ja rahapelien hankintakokonaisuus. Hankinnassa on noudatettu neuvottelumenettelyä, jossa hankintayksikkö on ensin pyytänyt hankintailmoituksella osallistumishakemuksia, joiden perusteella tarjouskilpailuun mukaan otetut kolme tarjoajaa on valittu. Tämän jälkeen hankintayksikkö on toimittanut tarjouskilpailuun valituille tarjoajille tarjouspyynnön, jonka perusteella tarjoajat ovat antaneet tarjouksensa.

Hankintailmoituksen mukaan tarjouskilpailuun osallistuvalta ryhmittymältä ei ole edellytetty tiettyä oikeudellista muotoa, mutta hankintayksikkö on edellyttänyt yhden toimijan toimivan hankinnassa ”päävastuullisena toimittajana suhteessa Raha-automaattiyhdistykseen”.

Genera-ryhmittymä on toimittanut hankintayksikölle tarjoajien valintavaiheessa osallistumishakemuksen, josta ilmenee sen osallistuneen tarjouskilpailuun ryhmittymänä, johon on ilmoitettu kuuluvaksi jäseninä seuraavat yritykset: Genera Networks AB, HiQ Finland, Net Entertainment Malta Ltd ja CyberArts LLC. Osallistumishakemuksesta ilmenee, että HiQ Finlandilla on tarkoitettu HiQ Softplan Oy ja HiQ Quality Services Oy -nimisistä yrityksistä muodostuvaa kokonaisuutta. Genera-ryhmittymä on jo tässä yhteydessä nimennyt sen päävastuulliseksi toimittajaksi Genera Networks AB:n. Kyseinen ryhmittymä on osallistumishakemuksensa perusteella hyväksytty tarjouskilpailuun tarjoajaksi. Tarjoajan kokoonpano on siten vahvistettu lopulliseksi jo tässä vaiheessa neuvottelumenettelyä.

Tarjouskilpailun lopullisessa 25.11.2009 päivätyssä tarjouspyynnössä on kuvattu hankinnan kohde sekä tarjouksille asetetut vaatimukset. Tarjouspyynnöstä ilmenee, että tarjouspyyntö on sisältänyt sekä pakollisia osa-alueita että niin sanottuja optioita. Pakollisten osa-alueiden tarjoaminen on ollut tarjoajalle pakollista, mutta optioiden osalta tarjoaminen on ollut vain mahdollisuus. Tarjouspyynnössä on yksilöity erikseen kolme optiota, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on todettu kohdassa 3.7 ”Muut mahdolliset tarjottavat osuudet” seuraava: ”Toimittaja voi tarjota myös muita tähän tarjouspyyntöön liittyvän Hankintailmoituksen piiriin kuuluvia komponentteja tai palveluja, joita ei ole mainittu edellä olevissa kappaleissa. Tällaiset muut tarjottavat osuudet eivät kuitenkaan vaikuta Toimittajan valintaan.”

Genera-ryhmittymä on toimittanut hankintayksikölle 18.12.2009 päivätyn tarjouksen, jossa on tuotu esiin, että Genera-ryhmittymä esittää tarjousdokumentissa hankintayksikölle kokonaisvastuullisen tarjouksen hankintayksikön Internet-peliliiketoiminnan ohjelmistoalustan, rahapelien, käyttöpalvelun ja tarvittavien palveluiden toimituksesta. Tarjouksen kohdan ”Toimittajan kuvaus” mukaan yritykset, jotka ovat yhdistäneet voimansa ryhmittymäksi, ovat Genera Networks AB, HiQ Finland, Net Entertainment Malta Ltd ja CyberArts LLC. Tarjouksesta ilmenee, että HiQ Finlandilla on osallistumishakemusta vastaavalla tavalla tarkoitettu yrityksiä HiQ Softplan Oy ja HiQ Quality Services Oy.

Ryhmittymän jäsenten lisäksi tarjouksessa on mainittu alihankkijat, joiden on todettu olevan Genera Networks AB:n alihankkijoita. Myös ryhmittymän muiden jäsenten on todettu olevan Genera Networks AB:n alihankkijoita.

Tarjouksessa on lisäksi todettu seuraavaa: ”Toimittaja vakuuttaa ja vahvistaa, että se vastaa alihankkijoiden työstä kuin omastaan. Toimittaja ei vaihda alihankkijoita ilman RAY:n suostumusta.”

Tarjouksessa on eritelty kunkin ryhmittymän jäsenen ja alihankkijan rooli ja vastuualueet/vastuu tarjouksen mukaisen palvelun toteutuksessa. Net Entertainmentin osalta tarjouksessa on ilmoitettu sen vastuuksi kasinopelien toimitus, kasinopelien räätälöinti viranomaisvaatimusten mukaisesti sekä kasinopelijärjestelmän toimitus, asennus ja ylläpito. Asiassa on selvitetty, että näiden tarjouspyynnön pakollisiin osa-alueisiin kuuluvien kasinopelien osalta tarjouksen toteutuksessa on ollut tarkoitus käyttää Play’n GO -nimistä alihankkijaa.

Net Entertainment on itse ilmoitettu toteuttajaksi tarjouspyynnön optioihin kuuluvien palveluiden osalta. Kysymys on tältä osin ollut edellä tarjouspyynnön kohdassa 3.7 mainituista muista mahdollisesti tarjottavista palveluista, joiden tarjoaminen ei ole ollut tarjoajalle pakollista ja jotka eivät ole vaikuttaneet toimittajan valintaan. Optiona tarjotut Net Entertainmentin kasinopelit on yksilöity tarjouksen liitteessä.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka tarjouksessa mainitut vastuuta koskevat seikat ovat osin ristiriidassa keskenään, siitä kuitenkin ilmenee selvästi, että tarjouksen on antanut nimenomaan ryhmittymä ja että Net Entertainment on ryhmittymän jäsen. Tarjouksessa on myös ilmaistu, kun Net Entertainment yhdessä muiden ryhmittymän jäsenten kanssa muodostaa tarjouksessa määritellyn ”toimittajan”, että Net Entertainment vastaa ryhmittymän kaikkien alihankkijoiden työstä kuin omastaan. Näin ollen tarjouksen perusteella ei voi tehdä muuta johtopäätöstä kuin sen, että Net Entertainment on sitoutunut muiden ryhmittymän jäsenten kanssa yhteisvastuullisesti suhteessa Raha-automaattiyhdistykseen toteuttamaan ryhmittymän tarjoaman palvelun ja kantamaan siihen liittyvät vastuut kaikilta osin.

Edelleen asiaa arvioitaessa on otettava huomioon se, että Genera-ryhmittymän tarjouksessa Net Entertainmentille, joka siis on ryhmittymän yhteisvastuullinen jäsen, on myös ilmoitettu tietty toteutuksellinen vastuualue. Net Entertainmentin vastuualueeksi ilmoitetut palvelut ovat kuuluneet tarjouspyynnön mukaiseen pakolliseen osuuteen, joka tarjouksen on tullut sisältää ollakseen tarjouspyynnön mukainen. Tältä osin tarjouksessa on ilmoitettu palvelujen toteuttamisessa käytettävän ainakin Play’n GO -nimistä alihankkijaa. Mainittu seikka ei kuitenkaan poista sitä, että mainitut palvelut on ilmoitettu tarjouksessa Net Entertainmentin vastuualueelle kuuluviksi. Lisäksi Net Entertainment on ilmoitettu palvelun toteuttajaksi tarjouspyynnön yhdelle optio-osuudelle.

Merkitystä on myös sillä, että Raha-automaattiyhdistys on markkinaoikeudessa ilmoittanut, ettei se voi tässä vaiheessa hyväksyä ryhmittymän kokoonpanon muuttumista myöskään sen vuoksi, että tämä heikentäisi sen asemaa.

Edellä esitetyistä julkisia hankintoja koskevista oikeuslähteistä ilmenee, että asiavaltuus kytkeytyy tarjouksen tulevaan tai mahdolliseen hyväksytyksi saamiseen, toisin sanoen hankintamenettelyn lopputulokseen liittyvän oikeudellisen tarpeen olemassaoloon. Asiavaltuuden edellytyksenä siten on, että asian tutkimisella markkinaoikeudessa on konkreettisia vaikutuksia hakijan oikeusasemaan eli mahdollisuuteen saada tarjous hyväksytyksi tai mahdollisuuteen saada hyvitysmaksu.

Markkinaoikeus katsoo, että Genera-ryhmittymän tarjouksen mukainen palvelu ei ole toteutettavissa ilman Net Entertainmentin mukanaoloa ryhmittymässä, koska tämä merkitsisi sekä tarjoajan että annetun tarjouksen muuttamista. Tällainen on hankintamenettelyssä kiellettyä. Muutokset eivät ole mahdollisia myöskään siitä syystä, että Raha-automaattiyhdistyksen mukaan muutokset heikentäisivät sen asemaa. Kun ryhmittymän tarjous hakijoiden tarjouksena ei siten saata tulla hyväksytyksi tarjouskilpailussa ja kun mahdollisuus hyvitysmaksun saamiseenkin on vain tarjouskilpailun voittamiseen mahdollisuuden omanneella ryhmittymällä, hakijoilla ei ole ilman Net Entertainmentin osallisuutta markkinaoikeudelle tehtyyn hakemukseen hankintalain 78 §:n 1 momentissa tarkoitettua asiavaltuutta. Hakijoiden hakemus on siten jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakijat on velvoitettava yhteisvastuullisesti korvaamaan hankintayksikön tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Sen sijaan hakijoiden oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluvaatimus on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta ja hylkää hakijoiden oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Genera Networks AB:n, HiQ Softplan Oy:n, HiQ Quality Services Oy:n ja CyberArts LLC:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Raha-automaattiyhdistyksen oikeudenkäyntikulut 13.639,72 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Nora Steiner-Forsberg.