Market Court dismisses procurement bid complaint but orders public authority to pay legal costs due to procedural error.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Porin kaupunki on 12.5.2009 julkaistulla rajoitettua menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella pyytänyt osallistumishakemuksia Porin keskustan uimahallin rakennusurakasta sekä sähkö-, putki-, ilmanvaihto-, rakennusautomaatio- ja vedenkäsittelyurakoista. Hankintayksikkö on saanut vedenkäsittelyurakasta kaksi osallistumishakemusta.

Kiinteistö Oy Porin Uimahallin hallitus on päätöksellään 22.6.2009 § 6 sulkenut osallistumishakemuksensa jättäneen Dosfil Oy:n tarjouskilpailusta ja päättänyt siirtyä vedenkäsittelyurakan osalta neuvottelumenettelyyn saatujen hyväksyttävien tarjousten vähäisestä määrästä johtuen.

Neuvottelumenettelyyn siirryttyään Kiinteistö Oy Porin Uimahallin hallitus on päätöksellään 14.7.2209 § 5 päättänyt pyytää tarjouksia vedenkäsittelyurakasta. Tarjouksia vedenkäsittelyurakasta on pyydetty 13.7.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä viideltä toimittajalta mukaan lukien Dosfil Oy ja Suomen Allaslaite Oy. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Kiinteistö Oy Porin Uimahallin hallitus on päätöksellään 22.9.2009 valinnut vedenkäsittelyurakan toteuttajaksi CTK Tekniikka Oy:n.

Uimahallin rakennusurakan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 17.000.000 euroa, josta vedenkäsittelyurakan osuus on ollut noin 1.280.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 28.10.2009.

HAKEMUS

Suomen Allaslaite Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Kiinteistö Oy Porin Uimahallin hallituksen 22.9.2009 tekemän päätöksen vedenkäsittelyurakan osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä suorittamalla tarjousten vertailun uudelleen alkuperäisten kelpoisuusehdot täyttävien tarjoajien tarjousten kesken tai järjestämällä asiassa kokonaan uuden tarjouskilpailun. Suomen Allaslaite Oy on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa korkoineen. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.951,35 eurolla korkoineen ja arvonlisäverolliset asianosaiskulut 8.649,80 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on julkaissut rajoitettua menettelyä koskevan hankintailmoituksen uimahallin vedenkäsittelyurakasta 8.5.2009. Hankintailmoituksessa on asetettu edellytyksiä urakoitsijan vähimmäisliikevaihdolle ja kokemukselle. Hankintayksikkö on saanut kaksi osallistumishakemusta, joista vain hakija on täyttänyt kaikki asetetut ehdot. Hankinnassa on päätetty tämän jälkeen siirtyä neuvottelumenettelyyn ja hakijalta on pyydetty tarjousta 13.7.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Hakija on käsittänyt tämän tarkoittavan sitä, että vain hakijan kanssa ryhdytään käymään neuvotteluja sopimukseen pääsemisestä. Hakijalle on sittemmin selvinnyt, että hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia myös kolmelta muulta urakoitsijalta, jotka eivät ole jättäneet osallistumishakemusta alkuperäiseen tarjouskilpailuun. Neuvottelumenettelyyn on lisäksi otettu mukaan osallistuja, joka ei ole täyttänyt hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuteen liittyviä edellytyksiä.

Hankintayksikön olisi tullut jatkaa neuvottelumenettelyä vain hakijan kanssa ja hyväksyä hakijan tarjous. Hankintayksikön olisi tullut ainakin julkaista uusi hankintailmoitus neuvottelumenettelyyn siirtymisestä. Tällöin hankintayksikön olisi ollut mahdollista muuttaa myös tarjoajille asetettuja vaatimuksia. Hankintayksikön olisi tullut valita viimeistään tarjousten vertailuvaiheessa hakijan tarjous kokonaistaloudellisesti edullisimpana ja ainoana hankintailmoituksessa esitetyt vaatimukset täyttävänä tarjoajana. Hakijan tarjous olisi tullut hyväksyä myös sen vuoksi, että hakijan tarjous on ollut vain 0,34 prosenttia voittaneen tarjoajan tarjousta kalliimpi.

Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

VASTINE

Kiinteistö Oy Porin Uimahalli on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.850 eurolla korkoineen.

Vedenkäsittelyurakasta on pyydetty osallistumishakemuksia rajoitettua menettelyä käyttäen. Urakoitsijalta on edellytetty muun muassa tilaajavastuulain mukaisia asiakirjoja sekä vähintään 2,1 miljoonan euron vähimmäisliikevaihtoa. Lisäksi urakoitsijalla on tullut olla uimahalli- tai kylpyläkokemusta vähintään kolmesta allaspinta-alaltaan vähintään 500 neliömetrin hankkeesta 10 vuoden aikana. Tarjouksista on ilmoitettu valittavan taloudellisesti edullisin kun otetaan huomioon eritelmissä, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa esitetyt perusteet.

Hankintayksikkö on saanut kaksi osallistumishakemusta. Toinen osallistumishakemuksen jättäneistä ehdokkaista ei ole täyttänyt liikevaihdolle asetettua vähimmäisvaatimusta ja kyseinen urakoitsija on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle. Samalla hankintamenettely on päätetty keskeyttää siten, että on siirrytty neuvottelumenettelyyn hyväksyttävien osallistumishakemusten vähäisestä määrästä johtuen.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen pyytänyt tarjouksia 13.7.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä viideltä alan toimijalta mukaan lukien kahdelta osallistumishakemuksen jättäneeltä ehdokkaalta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi halvin hinta eikä liikevaihdolle ole enää asetettu vähimmäisvaatimusta eikä tarjoajalta ole edellytetty uimahalli- tai kylpyläkokemusta.

Hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella neljä tarjousta, joista halvin on valittu. Mikäli hankintayksikkö olisi valinnut hakijan tarjouksen sen hyväksyttävän osallistumishakemuksen perusteella, ei todellista kilpailua olisi syntynyt. Neuvottelumenettelyyn siirtymällä saatiin aikaiseksi todellinen kilpailutilanne. Tarjouspyynnöllä 13.7.2009 ei ole muutettu olennaisesti sopimusehtoja ja molemmilta rajoitetussa menettelyssä mukana olleilta tarjoajilta on pyydetty tarjouksia, joten uutta hankintailmoitusta ei ole tarvinnut julkaista.

Hyvitysmaksuvaatimus on kohtuuton.

VASTASELITYS

Suomen Allaslaite Oy on lausunut antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Neuvottelumenettelyyn siirtyminen on ollut mahdollista ainoastaan hyväksyttävän osallistumishakemuksen jättäneen kanssa. Tarjouspyyntöä ei ole voitu lähettää suoraan urakoitsijoille, jotka eivät ole jättäneet osallistumishakemusta, vaan neuvotteluja olisi tullut jatkaa hakijan kanssa tai asiassa olisi tullut aloittaa uusi hankintamenettely julkaisemalla uusi hankintailmoitus.

Siirryttäessä neuvottelumenettelyyn hakijoille asetettuja vähimmäisehtoja ei voida muuttaa julkaisematta hankinnasta uutta hankintailmoitusta.

Hankintayksikkö on pyytäessään suoraan tarjouksia itse valitsemiltaan urakoitsijoilta suorittanut suorahankinnan. Hankinnassa ei ole ollut edellytyksiä suorahankinnalle.

Hankintayksikkö on lisäksi muuttanut tarjouksen valintaperustetta kokonaistaloudellisesta edullisuudesta halvimpaan hintaan, joskaan tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa halvimman hinnan käytöstä valintaperusteena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintalain 17 §:n 3 momentin mukaan jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 15 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon tai 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä siten kuin 4 luvussa säädetään.

Käsillä olevan vedenkäsittelyurakan ennakoitu kokonaisarvo on noin miljoona euroa. Vedenkäsittelyurakka on osa Porin keskustan uimahallin rakennusurakkaa, jonka hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo noin 15 miljoonaa euroa ylittää selvästi hankintalain 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa rakennusurakoille säädetyn EU-kynnysarvon 5.150.000 euroa. Porin keskustan uimahallin vedenkäsittelyurakan hankintaan on siten hankintalain 17 §:n 3 momentin ja 21 §:n 1 momentin mukaisesti tullut soveltaa EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia hankintalain säännöksiä. Näin ollen kysymyksessä olevaan vedenkäsittelyurakkaan tulevat sovellettavaksi hankintalain I, II ja IV osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalain) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on vastineessaan markkinaoikeudelle esittänyt, että se on keskeyttänyt hankintailmoituksella 12.5.2009 aloittamansa rajoitettua menettelyä koskevan vedenkäsittelyurakan siten, että se on siirtynyt neuvottelumenettelyyn.

Kiinteistö Oy Porin Uimahallin hallituksen päätöksessä 22.6.2009 § 6 on todettu vedenkäsittelyurakan osalta, että hankinnassa siirrytään tässä vaiheessa neuvottelumenettelyyn 1. vaiheessa saatujen hyväksyttävien tarjousten vähäisestä määrästä johtuen. Hankintayksikkö on sittemmin lähettänyt 13.7.2009 päivätyn tarjouspyynnön kahdelle osallistumishakemuksen jättäneelle urakoitsijalle sekä kolmelle muulle urakoitsijalle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö olisi voinut keskeyttää hankinnan saatuaan vain yhden tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vähimmäisedellytykset täyttävän osallistumishakemuksen ja mahdollisuuksiensa mukaan aloittaa kokonaan uuden hankintalain mukaisen hankintamenettelyn tai jatkaa vedenkäsittelyurakan hankintamenettelyä hyväksyttävän osallistumishakemuksen jättäneen osallistujan kanssa.

Neuvottelumenettely

Hankintayksikkö on esittämänsä mukaan siirtynyt neuvottelumenettelyyn, jossa 13.7.2009 päivätty tarjouspyyntö on lähetetty viidelle urakoitsijalle mukaan lukien hakija sekä toinen osallistumishakemuksen jättänyt urakoitsija. Tarjouspyynnössä ei ollut asetettu enää vähimmäisedellytyksiä urakoitsijan liikevaihdolle ja kokemukselle. Hankintayksikön vastineessaan esittämän mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn, jos avoimessa menettelyssä, rajoitetussa menettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät sisällöltään vastaa tarjouspyyntöä, tai jos tarjouksia ei voida 47, 48, 50 tai 52–60 §:n perusteella hyväksyä. Edellytyksenä on lisäksi, että tarjouspyynnön mukaisia sopimusehtoja ei olennaisesti muuteta. Uutta hankintailmoitusta ei tarvitse julkaista, jos neuvottelumenettelyyn otetaan mukaan kaikki ne tarjoajat, jotka täyttävät 52–60 §:n mukaisesti asetetut vähimmäisedellytykset ja jotka ovat edeltävässä menettelyssä tehneet tarjousmenettelyn muotovaatimusten mukaisen tarjouksen.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin yksityiskohtaisten perustelujen (HE 50/2006 vp s. 74) mukaan neuvottelumenettelyyn siirtyminen olisi mahdollista avoimen, rajoitetun tai kilpailullisen neuvottelumenettelyn jälkeen, jos edeltävässä hankintamenettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät vastaa tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja. Edelleen perustelujen mukaan neuvottelumenettelyyn siirtyminen olisi siten mahdollista, jos tarjouksissa esitetään esimerkiksi vaihtoehtoisia hankintojen toteuttamistapoja, vaikka tarjouspyynnössä ei tähän anneta mahdollisuutta tai tarjouksissa ei ole tarjouspyynnössä edellytettyjä selvityksiä verotukseen, ympäristönsuojeluun tai työoloihin liittyvien velvoitteiden täyttämisestä.

Neuvottelumenettelyyn siirtyminen edellyttää oikeuskirjallisuudessa esitetyn näkemyksen mukaan sitä, että edeltävässä hankintamenettelyssä on saatu vain sellaisia tarjouksia, jotka eivät vastaa tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja (Pekkala, Hankintojen kilpailuttaminen, Jyväskylä 2008).

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 25 §:n 1 momentin sanamuodon mukaan neuvottelumenettelyyn siirtyminen edellyttää, että hankintayksikkö on saanut tarjouspyynnön perusteella tarjouksia neuvottelumenettelyä edeltävässä hankintamenettelyssä. Neuvottelumenettelyn kulkua säätelevän hankintalain 26 §:n mukaan hankintayksikön on neuvoteltava tarjoajien kanssa tarjousten mukauttamiseksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Neuvottelujen tarkoituksena on hankintalain 62 §:n mukaisen parhaan tarjouksen valinta.

Käsillä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on saanut rajoitettua menettelyä koskevan hankintailmoituksen perusteella kaksi osallistumishakemusta, joista yksi on ollut hyväksyttävä. Hankinnasta ei ollut tehty tarjouspyyntöä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 25 §:n 1 momentissa tarkoitettuun neuvottelumenettelyyn siirtyminen uutta hankintailmoitusta julkaisematta ei siten ole ollut mahdollista tilanteessa, jossa hankintayksikkö on saanut vain osallistumishakemuksia.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun kannalta neuvottelumenettelyyn siirtyminen on joka tapauksessa edellyttänyt uuden hankintailmoituksen julkaisemista, koska hankintayksikkö on päätöksellään 14.7.2009 § 5 muuttanut tarjoajien soveltuvuutta koskevia vaatimuksia ja pyytänyt tarjouksia kolmelta uudelta tarjoajalta.

Suorahankinta

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Markkinaoikeus katsoo, että päätettyään keskeyttää hankintamenettelyn ja siirryttyään edellä kerrotuin tavoin neuvottelumenettelyksi kutsumaansa menettelyyn hankintailmoitusta julkaisematta hankintayksikkö on tosiasiallisesti suorittanut suorahankinnan.

Suorahankinnan edellytyksistä säädetään hankintalain 27 §:ssä. Pykälän 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 3 kohdan mukaan suorahankintaa voidaan käyttää, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen kiireen vuoksi.

Hankintailmoituksen 12.5.2009 mukaan osallistumishakemusten määräaika on ollut 11.6.2009 kello 12.00 ja hankinnan toteuttamisen alkamispäivä on ollut 1.10.2009. Hankintailmoitus on lähetetty julkaistavaksi sähköisesti. Hankintayksikkö on 22.6.2009 päättänyt keskeyttää hankintamenettelyn ja siirtyä neuvottelumenettelyyn jota edellä kerrotulla tavalla on tosiasiassa pidettävä suorahankintana. Esitetty selvitys ja hankintalain 37 § huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole esitetty seikkoja, joiden perustella hankintayksikkö olisi hankinnan välttämättömyyden tai kiireen vuoksi voinut tehdä hankinnan hankintailmoitusta julkaisematta suoraa hankintamenettelyä käyttäen.

Johtopäätös

Koska hankintayksikkö ei ole päätöksensä 22.6.2009 § 6 johdosta julkaissut hankinnasta hankintailmoitusta, hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee tästä syystä harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa 15.12.2008. Hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi nyt tulla kysymykseen enää vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Asiassa on hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin vuoksi jälkikäteen mahdotonta arvioida, millaiseksi tarjouskilpailu olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut ja miten hankintailmoituksen julkaiseminen olisi vaikuttanut hankintayksikön saamien tarjousten määrään. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole riittäviä perusteita hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisen hyvitysmaksun määräämiselle. Hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Ottaen huomioon asian lopputulos ja hankintayksikön virheellinen menettely olisi kohtuutonta, mikäli hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut.

Suomen Allaslaite Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa kohdistuvan arvonlisäveron määrä omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi vaaditut kulut on korvattava arvonlisäverottomina.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Porin Uimahallin korvaamaan Suomen Allaslaite Oy:n oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäynti- ja asianosaiskuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Kiinteistö Oy Porin Uimahallin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Antti Vuori-Karvia.