Market Court dismissed bid protest as tenderer's offer was not most economically advantageous despite procedural flaws.

Dnr 269/07/JH

Givet 23.2.2009

ANBUDSFÖRFRÅGAN OCH UPPHANDLINGSBESLUT

Revisionsnämnden i Malmska hälso- och sjukvårdsområdet samkommun (nedan samkommunen) har med en 12.4.2005 daterade anbudsförfrågan begärt anbud på granskning av förvaltningen och ekonomin för tiden 2005–2008. Anbudsförfrågan har sänts till fem av revisionsnämnden för den offentliga förvaltningen och ekonomin godkända samfund (OFR-samfund), av vilka tre har gett ett anbud.

Samkommunens samkommunsstämma har 22.6.2005 § 27 valt Ab Vist Oy till i anbudsförfrågan avsett revisionssamfund.

Marknadsdomstolen har genom sitt beslut 2.2.2007 nr 35/2007 upphävt upphandlingsbeslutet och förbjudit samkommunen att ingå ett avtal om upphandlingen eller att på annat sätt verkställa beslutet. I beslutet har även konstaterats att ifall samkommunen fortfarande ämnar genomföra upphandlingen som en offentlig upphandling bör den göra en ny jämförelse av anbuden och fatta ett nytt motiverat upphandlingsbeslut.

Samkommunstämman för Malmska hälso- och sjukvårdsområdet samkommun har 19.6.2007 § 23 beslutat att välja Oy Audiator Ab till i anbudsförfrågan avsett revisionssamfund för åren 2007–2008.

Samkommunen har uppgett att upphandlingsbeslutet inte har verkställts för verksamhetsåren 2007–2008.

ANSÖKAN

Ab Vist Oy har yrkat att marknadsdomstolen upphäver samkommunstämmans ovan nämnda upphandlingsbeslut 19.6.2007

§ 23 om val av revisionssamfund och ålägger samkommunen att korrigera sitt oriktiga förfarande. Alternativt har Ab Vist Oy yrkat att marknadsdomstolen ålägger samkommunen att till sökanden betala en gottgörelse om 2 000 euro jämte ränta. Sökanden har vidare yrkat att samkommunen åläggs att ersätta dess rättegångskostnader med 1 654 euro jämte ränta.

Offertförfrågan har gällt den lagstadgade revisionen. Då samkommunen inte skilt har begärt offerter för deltagande i revisionsnämndens möten eller för andra stödtjänster för revisionsnämnden, borde samkommunen inte överhuvudtaget ha jämfört prisuppgifterna för deltagandet i revisionsnämndens möten eller för andra stödtjänster. Samkommunen har tolkat Oy Audiator Ab:s anbud på ett oriktigt sätt och på ett sätt som strider mot dess ordalydelse då den ansett att deltagandet i revisionsnämndens möten under dagtid ingår i anbudets totalpris för avtalsperioden.

Sökanden har ett bra och säkert kvalitetssäkringssystem. Därtill har sökanden ingått ett avtal om ett kvalitetssäkringssystem med ett annat OFR-samfund. Med beaktande av detta kan sökandens kvalitetssäkringssystem inte anses vara mindre omfattande än Oy Audiator Ab:s.

Med beaktande av sökandens sätt att förverkliga revisionen har det inte framkommit att Oy Audiator Ab praktiskt skulle kunna utföra revisionen på ett bättre sätt än sökanden. Revisionssamfundens storlek är en sådan grund som är direkt diskriminerande mot mindre revisionssamfund. Sökanden har genom ett samarbetsavtal med ett annat OFR-samfund garanterat att sökandebolaget har erforderliga resurser att i alla situationer kunna utföra sina revisionsuppdrag enligt god revisionssed. Avtalet omfattar också ersättare för den ansvariga revisorn.

Samkommunen har under punkten ”erfarenhet, utbildning” bedömt anbudsgivarnas erfarenhet av motsvarande organisationer som den upphandlande enheten. Det har därför inte funnits någon anledning att även under punkten ”praktiskt genomförande av revisionen” till Oy Audiator Ab:s fördel lyfta fram dess erfarenhet av revision inom den offentliga hälso- och sjukvården.

Samkommunen har inte i tillräckligt hög grad beaktat att enligt sökandens anbud är OFR-revisorns andel 100 procent.

Sökandens revisor har längre och mera omfattande erfarenhet än Oy Audiator Ab:s ansvariga revisor. Oy Audiator Ab:s biträdande revisor har en lägre utbildning och kortare erfarenhet än sökandens revisor. Revisionssamfundets storlek är inte relevant vid bedömningen av erfarenhet och utbildning. Sökandens ovan nämnda samarbetsavtal bör dock beaktas i detta sammanhang. Sökanden har därtill erfarenhet av revision av samkommuner för hälso- och sjukvård och har via sin samarbetspartner en gedigen erfarenhet av hälso- och sjukvårdsdistrikt. Genom samarbetsavtalet har sökanden även specialkunskaper och erbjuder även övriga tjänster på i ansökan angett sätt.

BEMÖTANDE

Malmska hälso- och sjukvårdsområdet samkommun har yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan och ålägger Ab Vist Oy att ersätta samkommunens parts- och rättegångskostnader med 1 600 euro.

I upphandlingsbeslutet har beaktats samtliga i anbudsförfrågan nämnda bedömningsgrunder, som inte i anbudsförfrågan angetts i viktighetsordning.

Deltagande i revisionsnämndens möten hör till revisionsuppdraget. Revisorn bör rapportera till revisionsnämnden och som en del av den interna tillsynen delta i revisionsnämndens arbetsplatsbesök. Därför måste kostnaderna för dessa möten och arbetsplatsbesök jämte resekostnader beaktas i totalpriset för uppdraget. Med beaktande av detta arbete har Oy Audiator Ab:s anbud det förmånligaste totalpriset. Både sökanden och Oy Audiator Ab har offererat deltagande i revisionsnämndens möten och båda har därför räknat med att detta ingår i revisionsarbetet. Enligt sökandens anbud debiteras separat för deltagande i revisionsnämndens möten, medan Oy Audiator Ab i sitt anbud angett att om deltagandet i mötena sker utanför arbetstid tillkommer tilläggsdebitering. Revisionsnämnden håller sina möten under arbetstid.

Sökanden har först i samband med sin ansökan till marknadsdomstolen företett ett avtal med utomstående angående kvalitetssäkringssystem och ersättare för OFR-revisorn. Oy Audiator Ab:s kvalitetssäkringssystem är enligt samkommunens bedömning trots detta

mera tillförlitligt.

Sökandens OFR-revisor har lång erfarenhet av revisionsarbete. Revisionssystemet inom kommunerna och samkommunerna ändrades likväl i grunden från år 1997, varför tidigare erfarenhet inte är relevant.

Samkommunen har beaktat revisionssamfundets erfarenhet och kompetens av uppdrag inom hälso- och specialsjukvården. Sökanden har ingen erfarenhet av revision inom specialsjukvården medan Oy Audiator Ab:s biträdande revisor har lång erfarenhet av revisionsarbete i kommuner och i samkommuner inom bland annat hälso- och sjukvård.

Samkommunen har vidare ansett att ett revisionssamfund med många sakkunniga inom samma organisation på ett bättre sätt kan betjäna samkommunen, som hela tiden genomgår stora organisatoriska förändringar.

UTLÅTANDE

Oy Audiator Ab har i sitt utlåtande anfört att revisorns rapportering till nämnden, nämndens besök på samkommunens verksamhetsställen och nämndens intervjuer med samkommunens anställda är en del av den lagstadgade revisionen. En sådan tolkning av begreppet lagstadgad revision som sökanden gör är inte möjlig.

Oy Audiator Ab debiterar inte skilt för deltagande i revisionsnämndens möten dagtid.

Oy Audiator Ab:s revisionsteam i Österbotten är utbildningsmässigt, erfarenhetsmässigt och sakkunskaps- och kompetensmässigt mera meriterat är sökanden. Dessa kvaliteter kompenserar klart den lilla prisskillnad för hela avtalsperioden som eventuellt finns, varför Oy Audiator Ab:s anbud är det totelekonomiskt mest fördelaktiga för samkommunen.

Sökandens konstaterande att den genom sin samarbetspartner har tillgång till bland annat dess erfarenhet, övriga tjänster och kompetens saknar relevans, eftersom Oy Audiator Ab kan offerera allt detta direkt utan underleverantörer eller samarbetspartners.

GENMÄLE

Sökanden har gett två genmälen.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Tillämpliga rättsregler

Upphandlingsförfarandet har inletts före den 1 juni 2007. I ärendet skall därför tillämpas stadgandena i lagen om offentlig upphandling 1505/1992 (i det följande upphandlingslagen) såsom de löd då lagen om offentlig upphandling 348/2007 trädde i kraft.

Upphandlingsförfarandet

Upphandlingsförfarandet skall bedömas utgående från syftet med upphandlingslagen, vilket enligt lagens 1 § 1 mom. är att trygga ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av dem som deltar i ett anbudsförfarande. Enligt 6 § 3 mom. i upphandlingslagen skall kandidater och anbudsgivare i alla skeden av ett upphandlingsförfarande bemötas jämbördigt och utan diskriminering.

Jämförelsen av anbuden

Enligt 7 § i upphandlingslagen skall bland anbuden antas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast.

För att trygga att anbudsgivarna bemöts jämbördigt och icke-diskriminerande på det sätt som avses i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen bör den upphandlande enheten bland annat tillämpa de på förhand angivna jämförelsegrunderna för bestämmande av vilket anbud som är totalekonomiskt det mest fördelaktiga på samtliga anbud jämlikt och utan diskriminering. Upphandlingsbeslutet bör grunda sig på samtliga på förhand angivna jämförelsegrunder.

Enligt anbudsförfrågan skall det totalekonomiskt förmånligaste anbudet antas. Vid bedömningen av vilket anbud som är totalekonomiskt förmånligast skall enligt anbudsförfrågan beaktas

– pris per revisionsdag

– totalpris för avtalsperioden

– anbudsgivarens kvalitessäkringssystem

– praktiskt genomförande av revisionen

– OFR-revisorns andel

– erfarenhet och utbildning

– anbudsgivarens specialkompetens

– övriga tjänster och kompetens.

Samkommunstämman har 19.6.2007 § 23 i enlighet med revisionsnämndens förslag till revisionssamfund för åren 2007–2008 valt Oy Audiator Ab. I revisionsnämndens förslag har valet av Oy Audiator Ab:s anbud motiverats med att anbudet var totalekonomiskt fördelaktigast. Till revisionsnämndens förslag har bifogats en utvärdering av anbuden.

Av upphandlingsbeslutet och av den därtill fogade utvärderingen av anbuden framgår att samkommunen har utvärderat anbudsgivarnas anbud och vid jämförelsen av anbuden tillämpat de jämförelsegrunder som angetts i anbudsförfrågan och även grundat sitt upphandlingsbeslut på dessa jämförelsegrunder.

Sökanden har i sin ansökan påtalat flera fel i upphandlingsförfarandet vid jämförelsen av anbuden. Sökanden har härvid ifrågasatt riktigheten av upphandlingsenhetens bedömning av anbuden beträffande jämförelsegrunderna pris, kvalitetssäkringssystem, praktiskt genomförande av revisionen, erfarenhet och utbildning, anbudsgivarens specialkompetens och övriga tjänster och kompetens. Större vikt borde enligt sökanden ha fästs vid jämförelsegrunden OFR-revisorns andel.

Av den jämförelse av anbuden som upphandlingsbeslutet grundar sig på framgår att samkommunen vid bedömningen av pris per revisionsdag och totalpris för avtalsperioden funnit att sökandens anbudspris i och för sig varit billigast. Eftersom Oy Audiator Ab, till skillnad från sökanden, i sitt anbud inkluderat deltagande i revisionsnämndens möten under dagtid, har dess anbud vad gäller totalpris dock varit billigast.

Samkommunen har i sin anbudsförfrågan med hänvisning till kommunallagen bett om anbud på utförandet av den lagstadgade revisionen. Föremålet för upphandlingen har i anbudsförfrågan således varit den lagstadgade OFR-revisionen. Enligt anbudsförfrågan har samkommunen uppskattat att revisionsbehovet uppgår till 10 dagar årligen och angett att denna revision till övervägande del bör ske i beställarens utrymmen. Därtill har samkommunen i anbudsförfrågan förutsatt att revisorn deltar i granskningar som revisionsnämnden gör och avger en skriftlig rapport över dessa.

Med hänvisning till de uppgifter som framgår av anbuden konstaterar marknadsdomstolen att det i sökandens anbud uppgivna totalpriset inte har omfattat kostnaderna för deltagande i revisionsnämndens möten, utan att för detta har angetts ett skilt pris, medan ett dylikt skilt pris i Oy Audiator Ab:s anbud angetts endast för deltagande i revisionsnämndens möten efter arbetstid. Med beaktande av detta och då det ankommer på samkommunen att bestämma om tidpunkten för revisionsnämndens granskningar och möten finner marknadsdomstolen att samkommunen har kunnat bedöma anbudens pris på ovan angivet sätt.

I anbudsjämförelsen har redogjorts för anbudsgivarnas kvalitetssäkringssystem och ansetts att Oy Audiator Ab har det mest omfattande kvalitetssäkringssystemet. I jämförelsen konstateras att sökanden har ett internt kvalitetssäkringssystem och även extern kvalitetsundersökning med CGR-föreningen och OFR-samfundet. För Oy Audiator Ab:s del konstateras att bolaget har ett eget kvalitetssäkringssystem och att det finns revisionsteam inom samfundet. Därtill hänvisas till en undersökning om kundtillfredsställelse som varit positiv för bolagets del. Trots att slutsatsen om att Oy Audiator Ab har det mest omfattande kvalitetssäkringssystemet inte närmare har preciserats, finner marknadsdomstolen att samkommunen inom ramen för sin prövningsrätt kunnat bedöma anbuden på ovan angivet sätt.

Beträffande jämförelsegrunderna erfarenhet och utbildning, anbudsgivarens specialkompetens samt övriga tjänster och kompetens framgår av den till upphandlingsbeslutet fogade ovan nämnda jämförelsen en kortfattad beskrivning av innehållet i anbuden. Samkommunen har som slutsats konstaterat att Oy Audiator Ab har den största erfarenheten av revision av motsvarande organisationer och den bredaste specialkompetensen och även utbud av övriga tjänster samt kompetens med beaktande av samkommunens verksamhet och behov. Marknadsdomstolen finner att i ärendet inte har framgått att samkommunens motiveringar till bedömningen skulle vara oriktiga med hänsyn till de uppgifter som framgår av anbuden eller att samkommunen skulle ha överskridit sin prövningsrätt då den jämfört anbuden beträffande var och en av de ovan nämnda jämförelsegrunderna.

Marknadsdomstolen konstaterar att den ifrågavarande jämförelsegrunden i och för sig hänför sig till föremålet för upphandlingen och följaktligen även kan användas vid jämförelsen av anbudens kvalitet. Av de motiveringar som framgår av anbudsjämförelsen syns dock samkommunen ha använt jämförelsegrunden snarast som en grund som anknyter till anbudsgivarnas egenskaper och således dessas lämplighet och förutsättningar att genomföra upphandlingen. En dylik bedömning av anbudsgivarnas lämplighet skall göras innan anbuden bedöms och ett anbud av en anbudsgivare som bedöms sakna de nödvändiga egenskaperna skall inte tas med i jämförelsen av anbuden.

I ärendet har dock inte framgått att det ovan konstaterade felet skulle ha påverkat slutresultatet av jämförelsen. Som ovan redogjorts för skall enligt anbudsförfrågan vid bedömningen av vilket anbud som är totalekonomiskt förmånligast beaktas utöver priset sex olika kvalitetskriterier. Sökanden har konstaterats ha det billigaste priset räknat per revisionsdag, medan Oy Audiator Ab har konstaterats ha det billigaste totalpriset. Sökandens anbud har bedömts vara bättre än de övriga anbuden endast betträffande jämförelsegrunden OFR-revisorns andel. Oy Audiator Ab:s anbud har igen bedömts vara bättre än de övriga anbuden beträffande jämförelsegrunderna kvalitetssäkringssystem, erfarenhet och utbildning, anbudsgivarens specialkompetens samt övriga tjänster och kompetens.

Slutsats

På ovan nämnda grunder anser marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte på det sätt som avses i 9 § 1 mom. i upphandlingslagen förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den inte har valt sökandens anbud. Ansökan skall därför förkastas.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det inte oskäligt att parterna själva får bära sina rättegångskostnader.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen förkastar ansökan och Malmska hälso- och sjukvårdsområdet samkommunens yrkande på ersättning för rättegångskostnader.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § i lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Marknadsdomstolens beslut skall trots besvär iakttas, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund och Perttu Koivula.