Market court dismisses public procurement bid protest regarding tenderer eligibility and evaluation criteria violations.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kajaanin kaupunki on ilmoittanut avoimella menettelyllä toteutettavasta vakuutusmeklaripalveluiden hankinnasta ajalle 1.10.2007–31.12.2007 Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi 6.9.2007 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja pyytänyt siitä tarjouksia 6.9.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä Kainuun kuntien hankintarenkaan toiminnassa mukana olevien Kajaanin kaupungin, Kainuun maakunta-kuntayhtymän, Hyrynsalmen kunnan, Paltamon kunnan, Ristijärven kunnan, Sotkamon kunnan, Suomussalmen kunnan, Vaalan kunnan sekä Kainuun evankelis-luterilaisten seurakuntien puolesta. Hankinnasta on myös julkaistu ilmoitus Julkiset hankinnat -lehdessä 13.9.2007/37.

Kajaanin kaupungin talousjohtaja on viranhaltijapäätöksellään 9.10.2007 § 1 päättänyt, että Kainuun kuntien hankintarenkaan vakuutusmeklariksi valitaan Novum Vakuutusmeklarit.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on voittaneen tarjouksen perusteella noin 28.000 euroa.

Hankintasopimus Kajaanin kaupungin ja Novum Oy:n välillä on tehty 8.11.2007.

HAKEMUS

Aon Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kajaanin kaupungin talousjohtajan päätöksen 9.10.2007 § 1, kieltää Kainuun hankintarenkaan muodostavia hankintayksiköitä noudattamasta virheellistä menettelyään sekä velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 10.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.437,50 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan seuraavasti.

Hankintapäätöksessä voittaneeksi tarjoajaksi on ilmoitettu Novum Vakuutusmeklarit. Muissa kohdissa hankintapäätöstä voittaneesta tarjoajasta on käytetty nimityksiä Novum Vakuutusmeklaripalvelut ja Novym. Mikään näistä nimistä ei kuitenkaan ole kaupparekisteriin merkitty yritys eikä mikään niistä ole oikeushenkilö. Näin ollen minkään hankintapäätöksessä mainitun yrityksen osalta ei ole voitu toimittaa tarjoajan kelpoisuusvaatimuksena edellytettyjä asiakirjoja, kuten kaupparekisteriotetta. Voittanut tarjoaja ei ole voinut samasta syystä täyttää tarjoajalle tarjouspyynnössä asetettuja kelpoisuusehtoja, vaan se olisi tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankinnassa on käytetty kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena referenssien lukumäärää, mikä on Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä todettu yhteisön hankintadirektiivien vastaiseksi vertailuperusteeksi. Hankinnassa on siten menetelty hankintasäännösten vastaisesti, kun tarjousten yhtenä vertailuperusteena on käytetty referenssien lukumäärää.

Hankintapäätöstä ei ole myöskään perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hankintapäätöksessä ei ole perusteltu tarjoajille annettuja pisteitä vertailuperusteiden ”palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyys” sekä ”referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta”.

Ensiksi mainitun vertailuperusteen osalta kaikille tarjoajille on annettu yhtä suuret pisteet perustelematta pisteytystä millään tavoin. Jälkimmäisen vertailuperusteen osalta pisteytykselle ei ole esitetty muuta perustelua kuin referenssien lukumäärä. Hakija on ilmoittanut tarjouksessaan 26 referenssiä, mutta tarjousten vertailutaulukkoon on hakijan osalta kirjattu vain yhdeksän referenssiä ilman, että menettelyä olisi perusteltu millään tavoin. Tarjousten vertailu ja hankintapäätös on siten tehty hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintapäätöksen liitteenä ollut hakemusosoitus on myös ollut virheellinen, koska se on muun ohella sisältänyt hankintalakiin perustumattoman vaatimuksen siitä, että hakijan tulee ennen hakemuksen toimittamista markkinaoikeuteen ilmoittaa hankintayksikölle aikeestaan panna asia vireille markkinaoikeudessa. Hakemusosoituksessa on myös ilmoitettu markkinaoikeuden käyntiosoite virheellisesti. Hankintapäätöksen liitteenä ollut hakemusosoitus on siten ollut lainvastainen ja virheellinen.

VASTINE

Hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksiköt ovat perustelleet vaatimustaan seuraavasti.

Hankintapäätöksessä on virheellisesti käytetty voittaneesta tarjoajasta nimitystä Novum Vakuutusmeklaripalvelut, vaikka voittaneen tarjoajan virallinen kaupparekisteriin merkitty nimi on Novum Oy. Hankintapäätöksessä käytetty nimi on se, jota Novum Oy on käyttänyt alalla toimiessaan ja siten myös tarjouksessaan. Hankintapäätöksessä tältä osin ollut kirjoitusvirhe on sittemmin korjattu päätökseen.

Hankintapäätöksen virhe ei ole aiheuttanut epäselvyyttä tarjouksen antajasta, sen oikeudellisesta asemasta tai kelpoisuudesta. Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa yhteydessä hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä vaaditut tiedot ja asiakirjat. Tietojen ja todistusten oikeellisuus on tarkistettu kaikkien tarjoajien osalta ennen tarjousvertailun suorittamista. Voittanut tarjoaja on siten täyttänyt tarjoajilta vaaditut kelpoisuusehdot.

Tarjoajien referenssien käyttäminen vertailuperusteena on hankintasäännösten mukaan sallittua. Hankintalain 72 §:ssä sallitaan referenssien käyttäminen vertailuperusteena palveluhankinnoissa, joissa palvelun tarjoamisesta vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla ja pätevyydellä on erityinen merkitys. Säännöksen esitöiden mukaan referenssien huomioon ottaminen kansallisissa hankinnoissa on sallittua eikä sitä ole pidettävä Euroopan yhteisön perustamissopimuksen vastaisena.

Julkishallinnon vakuutusten kilpailuttaminen vaatii erityistä osaamista ja ammattitaitoa. Referensseinä käytettyjen vastaavan suuruisten julkishallinnon vakuutusten kilpailutusten huomioon ottamisella on sallituin tavoin vertailtu tarjoajien kykyä hoitaa kysymyksessä olevien vakuutusten kilpailutus. Referenssien käyttöä vertailussa on myös selvitetty tarjouspyynnössä ja perusteltu riittävin tavoin tarjousten pisteytystaulukossa. Referenssien käyttäminen ja soveltaminen vertailuperusteena on ollut hankintasäännösten mukaista.

Tarjousten vertailu on suoritettu tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla ja hankintasäännösten mukaisesti. Kokonaistaloudellista edullisuutta on arvioitu ja tarjoukset vertailtu tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden ja niiden painoarvojen mukaisesti. Tarjouspyynnössä on selvitetty, miten tarjoukset kunkin vertailuperusteen osalta pisteytetään ja tarjousten vertailutaulukossa pisteytys on suoritettu tämän mukaisesti. Pisteiden lisäksi taulukosta on ilmennyt kunkin vertailuperusteen osalta huomioon otetut seikat.

Palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemusta ja konsultin pätevyyttä koskeneen vertailuperusteen osalta kaikki tarjoukset ovat vastanneet hankintaprosessin toteuttamiselle tarjouspyynnössä asetettuja edellytyksiä, mistä syystä kaikille tarjouksille on annettu mainitun perusteen osalta täydet pisteet. Hankintapäätös on perusteltu sanallisesti riittävällä tavalla.

Hakemusosoituksessa on ollut hakijan esittämät puutteellisuudet, jotka on hakijan huomautusten johdosta korjattu. Hakemusosoituksen puutteellisuudet eivät ole johtaneet hakijan kannalta oikeudenmenetyksiin. Asian ratkaisemisen kannalta niillä ei ole merkitystä.

Hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton, koska hakijalla ei ole ollut hankintasäännöksissä tarkoitettua todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään seuraavaa.

Referenssien lukumäärä on sekä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen että markkinaoikeuden oikeuskäytännön mukaan hankintasäännösten vastainen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperuste. Referenssiluetteloa on hyväksyttävää käyttää vain tarjoajan kelpoisuuden arviointiin. Tarjousten vertailutaulukossa ei ole esitetty referenssien osalta mitään muita tietoja kuin referenssien lukumäärä. Referenssien osalta on siten arvioitu vain niiden lukumäärää, mikä on hankintasäännösten vastaista.

Hankintapäätös on perusteltu hankintasäännösten vastaisesti. Laatua koskeneista vertailuperusteista perustelut on esitetty vain referenssien osalta ja siltäkin osin perusteluksi on ilmoitettu vain referenssien lukumäärä. Päätös on ollut perusteluiltaan selvästi hankintasäännösten vastainen.

LISÄSELVITYKSET

Hankintayksiköiden lisäselvityksen mukaan Kainuun hankintarenkaan hankintatoimikunta hyväksyy vuosittain hankesuunnitelman, johon kunnat ilmoittautuvat mukaan tuoteryhmäkohtaisesti. Hankintasuunnitelmassa on määritelty tuotekohtaisesti hankinnasta vastuussa olevat henkilöt, valmistelija ja hankinnasta päätöksen tekevä viranhaltija.

Hankintasuunnitelman hyväksymisellä osapuolet antavat Kajaanin kaupungille valtuuden pyytää tarjoukset ja tehdä hankintapäätös puolestaan. Kajaanin kaupunki tekee myös hankintoja koskevat sopimukset. Kainuun evankelis-luterilaisten seurakuntien ollessa hankinnassa mukana asiointi tapahtuu Kajaanin seurakunnan kanssa. Mainittu seurakunta huolehtii puolestaan yhteydenpidosta muihin seurakuntiin. Seurakunnat ovat olleet mukana hankintayhteistyössä vuoden 2005 alusta lähtien. Kysymyksessä olevassa hankinnassa mukana ovat olleet Kajaanin, Kuhmon, Hyrynsalmen, Paltamon, Puolangan, Ristijärven, Sotkamon, Suomussalmen ja Vaalan seurakunnat.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 2.11.2007 antamallaan päätöksellä hylännyt Aon Finland Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hakemusosoituksen virheellisyys ja voittaneen tarjoajan yksilöinti hankintapäätöksessä

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintapäätökseen tulee liittää kirjallinen ohje asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Pykälän 2 momentin mukaan hakemusosoitusta koskee soveltuvin osin, mitä hallintolainkäyttölain 3 luvussa valitusosoituksesta säädetään. Hankintalain 77 §:n mukaan hakemus markkinaoikeuteen on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon 73 §:n 1 momentissa tarkoitetusta päätöksestä sekä hakemusosoituksen.

Markkinaoikeus toteaa, että hakemusosoituksessa on sinänsä ollut hakijan asiassa esittämät virheet. Hakija on kuitenkin toimittanut hakemuksen markkinaoikeuteen hankintalain mukaisessa määräajassa hankintalain säännöksiä noudattaen. Hakemusosoituksen virheillä ei siten ole ollut merkitystä hakijan oikeusaseman kannalta.

Hankintapäätöksessä tarjouskilpailun voittaja on yksilöity nimityksillä Novum vakuutusmeklaripalvelut ja Novum Vakuutusmeklarit. Tarjousten vertailutaulukossa voittaneesta tarjoajasta on käytetty nimitystä Novym. Voittaneen tarjoajan virallinen nimi on Novum Oy, jonka voittanut tarjoaja on ilmoittanut myös tarjouksessaan. Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä on ollut kaikki tarjouspyynnössä ja hankintailmoituksessa vaaditut todistukset ja asiakirjat. Voittaneen tarjoajan nimeä koskenut virhe on sittemmin korjattu päätökseen kirjoitusvirheenä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksessä on ollut voittaneen tarjoajan nimeä koskenut kirjoitusvirhe. Hankintapäätöksessä on kuitenkin tosiasiassa valittu tarjouskilpailun voittajaksi Novum Oy, joka on myös ollut tarjouksen asiassa antanut taho. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankinnassa ole tältä osin menetelty hakijan väittämin tavoin virheellisesti.

Referenssejä koskevan vertailuperusteen asettaminen

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia vakuutusmeklaripalveluista. Hankintaan on tarjouspyynnön mukaan kuulunut vakuutustarvekartoituksen laatiminen, hankinnassa mukana olevien kuntien ja niiden omistamien tytäryhtiöiden vapaaehtoisten ja lakisääteisten vahinkovakuutusten kilpailuttaminen sekä näiden edellä mainittujen yhteisöjen omistamien asunto- ja kiinteistöyhtiöiden kiinteistöjen täysarvovakuutusten kilpailuttaminen ja liittäminen osaksi kunkin yhteisön vakuutuskantaa.

Tarjoajien kelpoisuusehdoksi tarjouspyynnössä on asetettu seuraavat ehdot: 1) tarjoaja ei ole laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamista Suomessa tai siinä maassa, jossa konsultin päätoimipaikka sijaitsee, ja 2) konsultilla on Vakuutusvalvontaviraston hyväksyntä toimia vakuutuksenvälittäjänä.

Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyynnön mukaan ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet tarjouksen hinta, palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyys sekä referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta seuraavin painoarvoin ja pistein:

”Vertailuhinta (painoarvo 40 %)

– Vertailussa halvin tarjoaja saa 40 pistettä. Muiden tarjoajien pistemäärä muodostuu suorassa suhteessa halvimpaan.

Palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyys (painoarvo yhteensä 30 %), josta maksimipistemäärä on 30.

– Työn toteuttamisesta vastaavan henkilön/henkilöiden työkokemus vastaavista tehtävistä. Vertailupisteet määräytyvät seuraavasti:

Kokemus Pistemäärä

0–1,0 vuotta 2 pistettä

1,1–3,0 vuotta 6 pistettä

3,1–7,0 vuotta 12 pistettä

7,1–10 vuotta 21 pistettä

yli 10 vuotta 30 pistettä

Tilaaja arvioi tarjoajan pätevyyttä seuraavien näkökohtien kautta:

– Tarjousasiakirjojen kattavuus ja laatu, suunnitelmien vastaavuus tehtävään, hankkeen organisoinnin ja toteuttamisen kuvaus.

Referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta (painoarvo 30 %)

– Sellaisten asiakkaiden lukumäärä, joille viimeisen viiden vuoden aikana on toteutettu vastaavia palveluita, joiden laajuus on ollut yli 10 työpäivää.

– Vertailussa suurimman asiakasmäärän ja julkishallinnon kokemuksen omaava saa 30 pistettä. Muiden tarjoajien pistemäärä muodostuu suorassa suhteessa suurimman asiakasmäärän ilmoittaneeseen tarjoajaan.

Tarjoukset asetetaan paremmuusjärjestykseen yllä olevien perusteiden mukaisesti.”

Maksimiyhteispistemääräksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu 100 pistettä.

Tarjouspyynnössä on edellä todetuin tavoin asetettu yhdeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi referenssit vastaavasta palvelutuotannosta. Tarjouspyynnössä vertailuperustetta on täsmennetty siten, että tarjouksessa on tullut ilmoittaa sellaisten asiakkaiden lukumäärä, joille tarjoaja on viimeisen viiden vuoden aikana toteuttanut vastaavia laajuudeltaan yli 10 työpäivän palveluita. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan vertailussa suurimman asiakasmäärän ja julkishallinnon kokemuksen omaava saa 30 pistettä ja muiden tarjoajien pistemäärä muodostuu suorassa suhteessa suurimman asiakasmäärän ilmoittaneeseen tarjoajaan. Myös hankintapäätöksessä pisteytyksen perusteeksi on tältä osin ilmoitettu vain kunkin tarjoajan referenssien lukumäärä.

Kaikki tarjoajat ovat tarjouksissaan toimittaneet listan edellä kuvatun laajuisista asiakasreferensseistä. Osasta referenssilistoista on ilmennyt asiakkaiden nimien lisäksi tietoja kyseisten referenssien kattamien töiden sisällöstä sekä yleisesti tarjoajan osaamis- ja kokemusalueista. Osassa tarjouksista on puolestaan ilmoitettu vain referenssiasiakkaiden nimet yhteystietoineen referenssien tarkistamista varten.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 116) on lain 72 §:n osalta todettu muun ohella, että koska luvun soveltamisalaan ehdotetaan kuuluviksi hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolella olevat hankinnat, voitaisiin pykälässä säätää kansallisesti hankintadirektiiveistä poikkeavista menettelytavoista, jos sääntely ei ole yhteisön perustamissopimuksen vastaisella tavalla syrjivää. Esitöiden mukaan hankintalain 72 §:n 1 momentin viimeisessä virkkeessä tarkoitetun soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävän laadunhallinnan, pätevyyden, kokemuksen ja ammattitaidon huomioiminen soveltuisi käytännössä esimerkiksi tiettyä ammatillista pätevyyttä edellyttäviin suunnittelu-, kehitys-, tutkimus- ja koulutushankintoihin sekä sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankintoihin. Säännös soveltuisi lisäksi erityistä ammattitaitoa edellyttäviin rakennushankkeisiin, kuten vaativia saneeraustöitä tai vanhoja työtapoja edellyttäviin hankkeisiin.

Hankintalain esitöissäkin viitatussa, neuvoston direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdan tulkintaa koskevassa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok. 2003, s. I-6351, 62–67 kohta) on puolestaan katsottu, että luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä, mutta ei muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena. Ratkaisun mukaan perusteena tällaisten referenssilistojen käytön kiellolle on se, että niiden perusteella ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Hankintayksiköt ovat perustelleet referenssien lukumäärää koskeneen vertailuperusteen käyttöä sillä, että hankinnan kohteena olevat palvelut edellyttävät tarjoajan erityistä ammattitaitoa ja kokemusta. Huomioon otettavat referenssit on rajattu siten, että tällaisina referensseinä pidetään vastaavia aikaisempia palveluita, joiden laajuus on ollut yli 10 työpäivää. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty muita täsmennyksiä aiempien palvelujen sisällöstä tai niiden laadusta. Tarjouspyynnöstä ilmenee samoin, että arviointi tehdään yksinomaan referenssien lukumäärän perusteella siten, että suurimman asiakasmäärän ilmoittanut tarjoaja saa suurimmat pisteet.

Asiassa on kysymys vakuutusedustuksen alaan kuuluvista palveluista. Vakuutusmeklareiden ja vakuutusedustajien toimintaa valvotaan Suomessa vakuutusedustuksesta annetun lain (570/2005) mukaisesti.

Mainitun lain mukaan vakuutusedustajat rekisteröidään vakuutusedustajarekisteriin. Rekisteröinnin edellytyksenä on muun ohella lain 12 §:ssä tarkoitettu ammattipätevyys. Lain 12 §:n mukaan vakuutusedustajalla on oltava toimintansa laatuun ja laajuuteen nähden riittävä ammattipätevyys. Vakuutusedustajan on lain mukaan tunnettava erityisesti edustamansa vakuutukset, vakuutusedustuksen kannalta tarpeellinen lainsäädäntö, hyvä vakuutustapa sekä hallittava toiminnan harjoittamisen edellyttämät käytännön toimet. Vakuutusmeklareina toimivilta luonnollisilta henkilöiltä edellytetään erityisellä vakuutusmeklaritutkinnolla osoitettua ammattipätevyyttä. Rekisterin merkintä on edellytys sille, että yhtiö tai luonnollinen henkilö saa harjoittaa vakuutusedustustoimintaa.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain esitöissä lain 72 §:n 1 momentin viimeisen virkkeen osalta esimerkkeinä mainituista hankinnoista, joihin kyseinen säännös esitöiden mukaan lähtökohtaisesti soveltuu.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön sekä hankintalain 72 §:n säännösten perusteella yleisenä lähtökohtana myös kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa on pidettävä sitä, että vertailuperusteiden tulee olla laadultaan sellaisia, että niiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin tarjoajan erityisen ammattitaidon tai kokemuksen vuoksi. Pelkkiin aikaisempien asiakassuhteiden lukumäärätietoihin perustuvien referenssilistojen käyttö ei siten ole sellaisenaan sallittua. Referenssilistausten perusteena olevilla seikoilla tulee olla merkitystä kysymyksessä olevan palvelun suorittamisen kannalta ja siten sen kannalta, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin.

Edellä todettujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että asiakassuhteiden lukumäärän käyttäminen vertailuperusteena ei ole ollut hankintalain 72 §:n mukaista. Kuten hankintayksiköt ovat itsekin todenneet, aikaisempien asiakassuhteiden perusteella on arvioitu lähinnä tarjoajan kykyä suoriutua kysymyksessä olevasta hankinnasta, mikä viittaa hankintalain 71 §:ssä tarkoitettuun tarjoajien soveltuvuuden arviointiin.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä hankinnan vertailuperusteeksi asetettu ”referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta” ole tässä tapauksessa ollut hankintalain 72 §:ssä tarkoitettu sallittu tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperuste. Hankintayksiköt ovat siten mainitun vertailuperusteen asettaessaan menetelleet hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjousten vertailu ja hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten voittaneen tarjoajan nimi, ehdokkaan, tarjoajan ja tarjouksen valintaperusteet ja niiden soveltamistapa.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Jos tarjouksille on annettu toisistaan poikkeavia pisteitä, vertailusta on ilmettävä, mihin tarjousten piste-erot perustuvat. Tarjousvertailusta ja hankintapäätöksestä on siten ilmettävä, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin suoritettu vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut.

Hankintapäätöstä on asiakirjoista saatavan selvityksen mukaan perusteltu seuraavasti:

”Tarjouksia vertailtiin tarjouspyynnössä mainituin perustein siten että, vertailussa halvin tarjoaja saa 40 pistettä (40 %), muiden tarjoajien pistemäärä muodostuu suorassa suhteessa halvimpaan. Palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyyttä arvioitiin tarjousasiakirjojen kattavuuden ja laadun, suunnitelman vastaavuutta tehtävään, hankkeen organisoinnin ja toteuttamisen kuvauksella. Maksimipistemäärä on 30 pistettä (30 %). Referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta arvioitiin sellaisten asiakkaiden lukumäärää, joille viimeisen viiden vuoden aikana on toteutettu vastaavia palveluita, joiden laajuus on ollut yli 10 työpäivää. Suurimman asiakasmäärän ja julkishallinnon kokemuksen omaava saa 30 pistetta ja muiden tarjoajien pistemäärä muodostuu suorassa suhteessa suurimman asiakasmäärän ilmoittaneeseen tarjoajaan.

Tarjoukset asetettiin paremmuusjärjestykseen edellä mainituin perusteiden mukaisesti. Suoritetun vertailun perusteella kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen on jättänyt Novum Vakuutusmeklaripalvelut.”

Hankintapäätöksen liitteenä on lisäksi ollut tarjousten vertailutaulukko, josta ovat ilmenneet tarjoajien saamat pisteet kunkin vertailuperusteen osalta samoin kuin kunkin tarjoajan saama kokonaispistemäärä. Vertailutaulukossa on myös toistettu sekä tarjouspyynnössä että hankintapäätöksessä mainitut, kunkin vertailuperusteen yhteydessä huomioon otettavat seikat. Referenssejä koskeneen vertailuperusteen osalta vertailutaulukossa on myös mainittu kunkin tarjoajan osalta huomioon otettujen referenssien lukumäärä. Mainitut lukumäärät ovat olleet voittaneen tarjoajan osalta 35 ja hakijan osalta 9. Kahden muun tarjouksen antaneen tarjoajan osalta mainitut lukumäärät ovat olleet 55 ja 6.

Hankintapäätöksessä ja tarjousten vertailutaulukossa ei ole hintaa ja referenssejä lukuun ottamatta esitetty niitä tarjouksista ilmenneitä seikkoja, joihin vertailu ja annetut pisteet ovat tosiasiassa perustuneet.

Referenssejä koskeneen vertailuperusteen osalta taulukossa on sinänsä esitetty huomioon otettujen referenssien lukumäärä, mutta tältäkään osin ei ole selvitetty niitä seikkoja, joiden perusteella kyseisiin lukumääriin on päädytty. Vertailuperusteen ”palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyys” osalta hankintapäätöksessä on puolestaan annettu kaikille tarjoajille 30 pistettä, mutta päätöksessä ei ole esitetty niitä seikkoja, joiden perusteella tarjousten on katsottu olleen mainitun perusteen osalta samanveroisia. Päätöksestä ei siten ole ilmennyt, mihin seikkoihin suoritettu vertailu on perustunut.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöstä ei ole muiden vertailuperusteiden kuin hinnan osalta perusteltu hankintalain 73 §:ssä edellytetyllä tavalla. Hankintapäätöstä perusteltaessa ja tarjouksia vertailtaessa on siten menetelty hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan hankintalain 76 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asettaessaan hankinnan vertailuperusteeksi tietynlaajuisia asiakassuhteita koskeneiden referenssien lukumäärän sekä perustellessaan hankintapäätöksensä ja tarjousvertailunsa puutteellisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintasopimus on jo tehty. Hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksiköiden virheellisestä menettelystä voi siten enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettely on edellä todetuin tavoin ollut virheellistä sekä vertailuperusteiden asettamisen että hankintapäätöksen perustelemisen osalta.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 40 prosentin painoarvolla, referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta 30 prosentin painoarvolla sekä palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyys 30 prosentin painoarvolla. Hakija on saanut vertailussa yhteensä 59 pistettä ja se on sijoittunut vertailussa viimeiseksi. Muiden tarjoajien kokonaispisteet ovat olleet 81,84 pistettä, 78,33 pistettä ja 73,72 pistettä.

Hakijan tarjous on ollut annetuista tarjouksista hinnaltaan toiseksi kallein ja voittanutta tarjousta noin 10.000 euroa kalliimpi. Hakija on saanut hinnasta 24,09 pistettä ja voittanut tarjoaja 32,75 pistettä. Muut kaksi tarjoajaa ovat saaneet 40 ja 18,33 pistettä.

Muista vertailuperusteista toisen (referenssit vastaavan palvelutuotannon osalta) markkinaoikeus on edellä katsonut hankintasäännösten vastaiseksi, joten virheettömässä menettelyssä tätä vertailuperustetta ei olisi tullut lainkaan soveltaa.

Vertailuperusteista kolmannen (palvelutuotantoon osoitettavien resurssien kokemus ja konsultin pätevyys) osalta markkinaoikeus on edellä puolestaan katsonut, ettei asiassa esitetystä selvityksestä ole ilmennyt, mihin seikkoihin vertailu on tältä osin perustunut. Mainitun vertailuperusteen pisteytyksen perusteet ovat myös epäselvät. Tarjouspyynnössä esitetyn pisteytyssäännön mukaan vertailuperusteessa tarkoitetusta kokemuksesta on voinut saada vertailuperusteen mukaisen maksimipistemäärän (30 pistettä), vaikka siinä on ilmoitettu arvioitavan myös tarjoajan pätevyyttä muun muassa tarjousasiakirjojen kattavuuden ja laadun sekä suunnitelmien ja hankkeen organisoinnin kuvauksen perusteella. Asiassa esitetystä selvityksestä ei ole ilmennyt, miten vertailu viimeksi mainitulta osin on ollut tarkoitus tehdä ja miten se tosiasiassa on suoritettu. Tarjouspyynnön pisteytysperusteiden epäselvyyden vuoksi ei myöskään tältä osin ole mahdollista todeta, minkälaiseksi menettely olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Edellä todetuilla perusteilla ja virheiden luonteen ja merkityksen huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole mahdollista riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetuin tavoin todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksiköiden virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksiköt on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kajaanin kaupungin, Kainuun maakunta-kuntayhtymän, Hyrynsalmen kunnan, Paltamon kunnan, Ristijärven kunnan, Sotkamon kunnan, Suomussalmen kunnan, Vaalan kunnan, Kajaanin seurakunnan, Kuhmon seurakunnan, Hyrynsalmen seurakunnan, Paltamon seurakunnan, Puolangan seurakunnan, Ristijärven seurakunnan, Sotkamon seurakunnan, Suomussalmen seurakunnan ja Vaalan seurakunnan yhteisvastuullisesti korvaamaan Aon Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla.

Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos, Eija Siitari-Vanne ja Ville Parkkari.