Market Court suspends tender for two years and orders compensation for applicants' legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitos on Hilma-tietokannassa 15.6.2007 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla kansallisella hankintailmoituksella ja 13.6.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia sähköisestä lääkemääräyksestä annetussa laissa (61/2007) tarkoitetusta lääketietokannasta Vnr-numerollisten valmisteiden (lääkevalmiste, jolla on pohjoismainen tuotenumero) osalta. Tarjouspyynnön mukaan hankintasopimus tehdään lääketietokannan käyttöönotosta lukien kolmen vuoden ajaksi, minkä lisäksi sopimusta on mahdollista jatkaa vuosi kerrallaan kahden vuoden ajaksi. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Kansaneläkelaitoksen atk-päällikkö on päätöksellään 6.9.2007 valinnut kyseisen lääketietokannan toimittajaksi Lääketietokeskus Oy:n.

Kansaneläkelaitos on markkinaoikeudelle 5.10.2007 toimittamassaan kirjelmässä ilmoittanut sitoutuvansa siihen, että Lääketietokeskus Oy:n kanssa tehtävään hankintasopimukseen otetaan purkava ehto, jonka mukaan sopimus purkautuu 12 kuukauden kuluttua, mikäli markkinaoikeus määrää Kansaneläkelaitokselle asiassa julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 76 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädetyn seuraamuksen.

HAKEMUS

Suomen apteekkariliitto - Finlands apotekareförbund r.y. ja Pharmaservice Oy ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus poistaa Kansaneläkelaitoksen 6.9.2007 tekemän hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön suorittamaan uuden tarjousvertailun tai vaihtoehtoisesti järjestämään uuden tarjouskilpailun. Toissijaisesti hakijat ovat vaatineet, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan niille hyvitysmaksua. Vielä hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.990 eurolla korkoineen.

Kansaneläkelaitoksen olisi tullut virheettömässä hankintamenettelyssä hylätä Lääketietokeskus Oy:n tarjous tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjouksessa tarjotun lääketietokannan sisältö ei ole ollut tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukainen. Lääketietokeskus Oy:n tarjouksessa on viitattu siihen, että tarjouksen mukaisessa järjestelmässä on varmuudella mukana vain 36 yritystä, kun vastaavasti hakijoiden asiakasrekisterissä on 135 yritystä. Se, että Lääketietokeskus Oy on tarjouksensa mukaan valmis siihen, että kaikki Suomessa toimivat lääkeyritykset olisivat mukana maksuttomassa palvelussa, ei ole riittävää. Tarjouspyyntö on edellyttänyt yksityiskohtaista selvitystä siitä, mistä tiedot saadaan, miten tietokanta laaditaan ja miten sen tietojen oikeellisuus varmistetaan. Lääketietokeskus Oy:n tarjous jättää epäselväksi, mistä ja miten tarjoaja käytännössä hankkii lääkkeitä koskevat tiedot lääketietokantaansa varten.

Tarjouspyyntö on edellyttänyt, että lääketietokanta toimitetaan hankintayksikölle testausta varten lokakuun 2007 aikana. Kun Lääketietokeskus Oy ei vielä tarjouksen viimeiseen jättöpäivään 10.8.2007 mennessä ole kyennyt määrittelemään, mistä ja miten se saa kattavat tiedot tietokantaan, ei voida pitää uskottavana, että tietokanta täyttäisi tarjouspyynnön vaatimukset lokakuun 2007 aikana. Myös voittaneen tarjouksessaan tehtävää varten nimeämä työntekijämäärä on ollut palvelun tuottamiseen epärealistisen alhainen. Lisäksi voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siltä osin kuin voittanut tarjoaja ei käytä asianmukaisia tietolähteitä Kela-korvattavuustietojen määrittelyn osalta.

Tarjouspyynnössä asetetut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat olleet virheellisiä siltä osin kuin vertailuperusteiksi on asetettu tarjouksen vastaavuus tarjouspyynnön ehtoihin ja vaatimuksiin sekä toimittajan referenssit. Edellinen vertailuperuste liittyy ainoastaan siihen, onko tarjous tarjouspyynnön mukainen, ja jälkimmäinen siihen, onko tarjoaja riittävän kokenut palvelun toteuttamiseen. Vertailuperusteiden tulee liittyä tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden selvittämiseen.

Myös hankintayksikön suorittama tarjousvertailu on ollut virheellinen. Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksessään ilmoittanut, mitä seikkoja tarjousten pisteytyksessä on otettu huomioon ja miten mainittuja seikkoja on arvioitu kunkin tarjouksen osalta sekä suhteessa toisiinsa. Tarjouksia on myös vertailtu sellaisten seikkojen perusteella, joita ei ole tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailtavan.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijat korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.668,10 eurolla korkoineen.

Lääketietokeskus Oy ei peri tarjoamastaan lääketietokannasta lainkaan taloudellista vastiketta. Asiassa ei näin ollen ole kysymys julkisesta hankinnasta eikä markkinaoikeudella ole toimivaltaa tutkia hakemusta.

Hankintayksikön intressissä ei myöskään ole ollut tehdä sopimusta sellaisen tarjoajan kanssa, jolla ei ole edellytyksiä toimittaa tarjouspyynnön mukaista lääketietokantaa. Hankintayksikön voittaneelta tarjoajalta saaman selvityksen mukaan voittanut tarjoaja pystyy toimittamaan tarjouspyynnössä edellytetyn tietokannan. Olennaista on, että Lääketietokeskus Oy ylläpitää tällä hetkellä Vnr-numeroiden tietokantaa. Lääketietokeskus Oy:n hallinnoimalla Vnr-numerolla on keskeinen merkitys lääketietokannassa. Lääketietokeskus Oy hoitaa sopimukseen perustuen Vnr-numeroiden kansallista hallintotehtävää, joka on aikanaan kuulunut Lääkelaitokselle.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat hyväksyttäviä.

Vertailuperusteeksi ilmoitetun "kokonaisratkaisun soveltuvuus" yhdellä alakriteerillä "tarjouksen vastaavuus tarjouspyynnön ehtoihin ja vaatimuksiin" ei ole arvioitu tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta vaan tarjotun ratkaisun sisältöä. Tarjousvertailusta ilmenee, että tarjouksista on tältä osin arvioitu seuraavia ominaisuuksia alakohtineen: tarjousten sisältö ja kattavuus, tietosisältö, tiedostomuoto, tietojen vastaavuus määrittelyssä mainittujen tietolähteiden tietoihin, sitoutuu testaus- ja toteutusaikatauluun sekä sitoutuminen muihin vaatimuksiin.

Hankintayksikkö on myös tehnyt tarjouspyynnössään selkeän eron tarjoajan kelpoisuusvaatimusten ja tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta mittaavien seikkojen välillä. Hankintayksikkö ei ole miltään osin käyttänyt samoja arviointiperusteita sekä tarjoajien kelpoisuuden että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa. Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi, että tarjoaja voidaan sulkea tarjousvertailusta luottokelpoisuuteen sekä verojen ja sosiaaliturvamaksujen maksamattomuuteen liittyvien syiden perusteella. Tarjouspyynnössä on vasta edellä mainitun seikan ilmoittamisen jälkeen esitetty ne perusteet, joiden perusteella tarjousten vertailu suoritetaan. Näihin vertailuperusteisiin ovat kuuluneet muun ohella toimittajan referenssit.

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousvertailun virheettömästi ja se on laatinut yksityiskohtaisen tarjousvertailun, jossa tarjouksia on vertailtu jokaisen tarjouspyynnössä esitetyn vertailuperusteen osalta. Myös tarjousten pisteytys on ollut virheetöntä.

LAUSUNTO

Lääketietokeskus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi Lääketietokeskus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 7.429,80 eurolla korkoineen.

Hankintasäännökset eivät tule sovellettaviksi pelkästään sillä perusteella, että hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus ja tarjouspyynnössä on viitattu hankintalain käsitteisiin, jollei hankinta tosiasiallisesti kuulu hankintalain soveltamisalan piiriin. Hankintalakia ei sovelleta nyt esillä olevaan hankintaan, koska Lääketietokeskus Oy:n antama tarjous on ollut vastikkeeton.

Lääketietokeskus Oy:n tarjous on tarjouspyynnön mukainen ja se perustuu Lääketietokeskus Oy:n itsensä ylläpitämään Suomen Vnr-rekisterin tietoihin. Lääketietokeskus Oy saa lääketietokantaansa lääkevalmisteiden tukkuhintatietoja suoraan niiltä 40 lääkeyrityksiltä, joiden kanssa se on tehnyt Vnr-verkkopalvelusopimuksen. Nämä yritykset päivittävät edellä sanottua lääketietokantaa omien lääkevalmisteidensa tukkuhintatietojen osalta Internet-verkkopalvelussa itse. Lisäksi Lääketietokeskus Oy saa tarjouksessa ilmoitetun mukaisesti lääkevalmisteiden tukkuhintatietoja Suomessa toimivilta tukkuliikkeiltä. Lääketietokeskus Oy syöttää itse tukkuliikkeiltä saamansa tiedot omaan Vnr-verkkotietokantaansa. Tällä tavoin hankitut lääkevalmisteiden tukkuhintatiedot kattavat kaikki Suomen markkinoilla olevat Vnr-numerolliset lääkevalmisteet.

Lääketietokeskus Oy on nimennyt tarjouksessaan lääketietokannan ylläpitoon ja laadunvalvontaan yhteensä kahdeksan henkilöä. Lääketietokantaa voivat lisäksi päivittää myös lääkeyritysten omat edustajat, koska kaikilla yrityksillä on omilla tunnuksillaan pääsy kyseiseen rekisteriin. Näin ollen ne pystyvät itse tarkistamaan Vnr-rekisterissä olevat tiedot omista lääkevalmisteistaan sekä päivittämään niiden hinnoittelussa tapahtuneet muutokset ajantasaisiksi. Lääketietokeskus Oy:n henkilöstöresurssit lääketietokannan ylläpitoon ovat siten riittävät.

Lääketietokeskus Oy:n tarjous on ollut myös muilta osin tarjouspyynnön mukainen. Lääketietokeskus Oy:n tarjoamassa lääketietokannassa olevat korvattavuustiedot hankitaan asianmukaisella tavalla hintalautakunnalta eikä lääkeyrityksiltä. Siinäkin tapauksessa, että lääkeyritys toimittaisi omia lääkevalmisteita koskevia korvattavuustietoja suoraan Lääketietokeskus Oy:lle, tietoja ei syötetä lääketietokantaan ennen kuin ne on tarkistettu hintalautakunnalta.

VASTASELITYS

Hakijat ovat lausuneet vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintalaki soveltuu nyt esillä olevaan asiaan, koska hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaisen 15.000 euron kynnysarvon. Voittanutta tarjoajaa lukuun ottamatta kaikkien muiden tarjoajien tarjoukset ovat ylittäneet hinnaltaan edellä sanotun kansallisen kynnysarvon. Lääketietokeskus Oy:n 0 euron hintainen tarjous viittaa siihen, että hankinnan kohteella on muuta kuin puhtaasti taloudellista arvoa tarjouskilpailun voittaneelle tarjoajalle. Hankinta rinnastuu tältä osin palvelukonsessioon.

Vnr-numero on ollut vain yksi hankinnan kohteena olevan lääketietokannan sisältämistä tiedoista. Vnr-rekisteriin ilmoitettavien perustietojen lisäksi tarjouspyynnön mukaisessa lääketietokannassa on tullut olla kattavasti muun muassa lääkekorvauksiin, myyntilupaan ja lääkevaihtoon liittyvät tiedot sekä lääkkeen hintatiedot. Lääketietokeskus Oy:n tarjouksesta on ollut suoraan luettavissa, että tarjoaja ei saa suoraan lääkeyrityksiltä kattavasti hintatietoja vaan että tarjotun järjestelmän ulkopuolella on peräti 40 prosenttia Suomen apteekkimarkkinoista. Tämä on ollut niin merkittävä poikkeama tarjouspyynnössä vaaditusta, että hankintayksikön olisi tullut joko hylätä tarjous tai vähintäänkin vaatia tarjoajalta yksityiskohtaisia lisätietoja järjestelmän kattavuudesta, tietolähteistä ja aikatauluista.

Lääketietokeskus Oy:n viittaus siihen, että tietoja saadaan myös tukkuliikkeiltä, ei ole ollut riittävä selvitys siitä, mistä, miten ja milloin tietokannan hintatiedot saadaan. Koska järjestelmän 100 prosenttinen kattavuus on ollut koko järjestelmän ydin ja yksi sähköisestä lääkemääräyksestä annetun lain lähtökohdista, hankintayksikön olisi tullut nimenomaisesti varmistaa se, mikä on voittaneen tarjoajan tarjoaman tietosisällön tosiasiallinen kattavuus. Myös tietojen saaminen tarjouspyynnön edellyttämällä aikataululla olisi tullut nimenomaisesti varmistaa, jos tarjousta ei heti olisi hylätty. Pyytämällä Lääketietokeskus Oy:ltä lisätietoja hankintayksikkö olisi saanut tietoonsa, ettei yhtiö saa tarjouspyynnössä edellytettyjä tietoja tukkuliikkeiltä tarjouspyynnössä edellytetyssä aikataulussa.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että lääkevaihtoa koskeva lainsäädäntö edellyttää, että apteekkien lääketietokanta on päivitettävä jokaisen vuosineljänneksen 1. päivänä. Tarjouspyyntö on ollut mainitulta osin epäselvä, sillä siitä ei ole ilmennyt, mitä tarjoajilta tältä osin edellytetään. Hakijan tarjous on sisältänyt neljännesvuositiedoston toimittamisen, mikä on nostanut sen antaman tarjouksen hintaa, mutta Lääketietokeskus Oy:n tarjous ei. Näin ollen tarjouspyyntö on tuottanut tältä osin keskenään vertailukelvottomia tarjouksia.

LISÄKIRJELMÄT

Kansaneläkelaitos on antanut kaksi lisävastinetta, Lääketietokeskus Oy lisälausunnon ja hakijat kaksi lisävastaselitystä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Kansaneläkelaitos ja Lääketietokeskus Oy ovat esittäneet, että asiassa ei ole kysymys julkisesta hankinnasta, koska Lääketietokeskus Oy ei tarjouksensa mukaan peri tarjoamastaan lääketietokannasta lainkaan rahallista vastiketta.

Hankintalain 76 §:n nojalla markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on näin ollen, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Hankinnalla on siten katsottava tarkoitettavan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä.

Hankintalain 15 §:n 1 kohdan nojalla hankintalakia ei sovelleta tavara- tai kuljetuspalveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin eikä palveluja koskeviin käyttösopimuksiin, jos hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on vähemmän kuin kansallinen kynnysarvo 15.000 euroa.

Kansaneläkelaitos on julkaissut Hilma-tietokannassa kysymyksessä olevasta lääketietohankkeesta kansallisen hankintailmoituksen. Hanke on kuvattu hankintailmoituksessa seuraavasti:

"Kela pyytää tarjousta sähköisestä lääkemääräyksestä annetussa laissa tarkoitetusta lääketietokannasta Vnr-numerollisten valmisteitten osalta. Sähköisestä lääkemääräyksestä annetussa laissa (61/2007) säädetään sähköisen lääkemääräyksen laadinnassa ja toimittamisessa käytettävästä lääketietokannasta ja sen ylläpidosta. Lain 3 §:n mukaan lääketietokannalla tarkoitetaan tietokantaa, joka sisältää lääkkeen määräämisen ja toimittamisen kannalta tarpeelliset tiedot lääkkeestä, sen hinnasta ja korvattavuudesta, keskenään vaihtokelpoisista lääkevalmisteista sekä korvattavista perusvoiteista ja kliinisistä ravintovalmisteista. Lain 22 §:n mukaan lääketietokantaa ylläpitää Kansaneläkelaitos (Kela), jolle Lääkelaitoksen, myyntiluvan haltijan, valmistajan tai maahantuojan on ilmoitettava laissa mainitut tiedot. Lääketietokanta otetaan käyttöön osana Kelan hallinnoimaa terveydenhuollon kansallista tietojärjestelmää (KanTo), johon sähköisen lääkemääräyksen tietojärjestelmä sisältyy."

Tarjouspyynnön kohdetta on edelleen täsmennetty tarjouspyyntöasiakirjoissa. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan hankintaan sisältyy lääketietokanta, osallistuminen lääketietokannan testaukseen sekä havaittujen virheiden korjaaminen. Tarjouksen jättäjä kerää ja yhdistää eri tietolähteitten tiedot lääketietokantaa varten ja välittää ne Kelaan kaksi kertaa kuukaudessa. Tarjoajan on tullut myös laatia yhteistyössä Kelan kanssa yksityiskohtainen suunnitelma lääketietokannan päivitysten toteuttamisaikatauluksi ottaen huomioon määrittelyn, säädösten ja käytännön toiminnan vaatimukset.

Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan Kelalla on omistusoikeus ja oikeus pitää, hyödyntää ja jakaa sekä muuttaa ja kehittää lääketietokantaa kokonaisuudessaan ja osittain, kun taas toimittajalla on vastaava oikeus lääketietokannan pohjana käyttämiinsä tietoihin. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisin siten, että sekä kokonaisratkaisun soveltuvuudella että hinnalla on kummallakin 50 prosentin painoarvo.

Hankintalain 5 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp) on todettu, että hankintasopimuksella tulisi sille annetun määritelmän mukaisesti olla taloudellista arvoa ja että taloudellista arvoa voidaan katsoa olevan sopimuksella, josta maksetaan rahallinen korvaus tai joka oikeuttaa tarjoajan muuhun hankintayksikön myöntämään taloudelliseen hyötyyn.

Markkinaoikeus on edellä lausutun perusteella hankintalain 76 §:n nojalla toimivainen tutkimaan hakemuksen. Hakemus on näin ollen tutkittava.

Hankintamenettely

Lääketietokeskus Oy:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus

Hakijat ovat esittäneet, että hankintayksikön on tullut hylätä voittanut tarjous tarjouspyynnön vastaisena, koska Lääketietokeskus Oy:n tarjoama lääketietokanta ei ole vastannut tietosisällön kattavuuden osalta tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia eikä Lääketietokeskus Oy kykene toimittamaan edellytettyjä tietoja tarjouspyynnön mukaisessa aikataulussa. Lisäksi voittanut tarjoaja ei hakijoiden mukaan käytä asianmukaisia tietolähteitä Kela-korvattavuustietojen määrittelyn osalta.

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on lääkemääräyksestä annetussa laissa tarkoitetun lääketietokannan toimittaminen Vnr-numerollisten valmisteitten osalta. Hankintaan on aikaisemmin kerrotun mukaisesti sisältynyt lääketietokannan toimittamisen lisäksi osallistuminen lääketietokannan testaukseen sekä havaittujen virheiden korjaaminen. Tarjoajan on tarjouspyynnön mukaan myös tullut kerätä ja yhdistää eri tietolähteiden tiedot lääketietokantaa varten ja välittää ne Kansaneläkelaitokseen kaksi kertaa kuukaudessa sekä laatia yhteistyössä Kansaneläkelaitoksen kanssa yksityiskohtainen suunnitelma lääketietokannan päivitysten toteuttamisaikatauluksi ottaen huomioon määrittelyn, säädösten ja käytännön toiminnan vaatimukset. Tarjouspyynnön kohteena olevan lääketietokannan tietosisältö ja vaatimukset on määritelty tarkemmin tarjouspyynnön liitteissä 1 ja 2.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että lääketietokannan tiedot tulee toimittaa Kelaan testausta varten lokakuun 2007 aikana ja että sen jälkeen tiedot on säännöllisesti päivitettävä. Lääketietokanta otetaan tarjouspyynnön mukaan käyttöön 1.3.2008.

Lääketietokeskus Oy:n tarjouksessa ilmoitetun mukaan tarjous on käsittänyt lääketietokannan, sen testaamisen ja havaittujen virheiden korjaamisen sekä lääketietokannan välityksen Kansaneläkelaitokselle kaksi kertaa kuukaudessa. Markkinaoikeus katsoo, ettei Lääketietokeskus Oy:n tarjous ole ollut tarjouspyynnössä asetettuun vaatimustasoon nähden tarjouksen kattavuuden tai muun osalta sillä tavoin tarjouspyynnön vaatimusten vastainen tai puutteellinen, että hankintayksikkö olisi voinut sen heti tarjouspyynnön vastaisena hylätä. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt hankinnassaan virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Lääketietokeskus Oy:n tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisuuden vuoksi.

Tarjouspyyntö ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet

Hakijat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on asettanut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi tarjouksen vastaavuuden tarjouspyynnön ehtoihin ja vaatimuksiin sekä toimittajan referenssit. Lisäksi tarjouspyyntö on hakijoiden mukaan ollut epäselvä lääketietokannan neljännesvuosittain tapahtuvan päivittämisen osalta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 3 kohdan nojalla tarjouspyynnössä on ilmoitettava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö turvaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, mihin seikkoihin hankintayksikkö tulee kiinnittämään huomiota tarjouksia vertaillessaan ja tarjousta valitessaan. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouspyynnön mukaan hankintasopimus tehdään sen tarjoajan kanssa, joka arvioidaan kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi seuraavien arviointiperusteiden mukaan:

1. kokonaisratkaisun soveltuvuus; painoarvo 50 prosenttia

- tarjouksen vastaavuus tarjouspyynnön ehtoihin ja vaatimuksiin

- laadunhallinta

- toimitusvarmuus

- toimittajan kokemus lääketietojen ylläpidosta ja jakelusta

- toimittajan referenssit

- toimittajan osaaminen

- kokonaiskustannukset

2. hinta; painoarvo 50 prosenttia.

Markkinaoikeus katsoo, että "tarjouksen vastaavuus tarjouspyynnön ehtoihin ja vaatimuksiin" ei ole sellainen seikka, jonka perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjousvertailuasiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on myös käyttänyt kyseistä vertailuperustetta muun muassa sen selvittämiseen, sisältääkö tarjous pyydetyt tiedot ja sitoutuuko tarjoaja tarjouspyynnön vaatimuksiin. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä oleva tarjouksen kokonaistaloudellista edullisuutta selvittämään ilmoitettu vertailuperuste on liittynyt enemmän tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden kuin tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden selvittämiseen. Tarjouspyyntö on näin ollen ollut sanotulta osin virheellinen.

Toimittajan referenssien osalta markkinaoikeus toteaa, että mainittu vertailuperuste on lähtökohtaisesti luonteeltaan sellainen, että se liittyy ennemmin tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden selvittämiseen. Tarjouspyynnössä ilmoitettavat tarjoajan soveltuvuuden arvioinnissa sekä toisaalta tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa käytettävät seikat voivat kuitenkin vaihdella hankinnan kohteen mukaan siten, että ne voivat liittyä joissakin tapauksissa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja toisissa tapauksissa taas paremminkin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen.

Tässä tapauksessa tarjouspyynnöstä on referenssien ilmoittamisen osalta ilmennyt vain, että referensseiksi hyväksytään 1.1.2004 jälkeen toimitetut vastaavat lääketietokantapalvelut, sekä pyydetty, että tarjoaja antaa tarjouksessaan yhteystiedot kyseisistä Kelan tarjouspyyntöä vastaavista referenssiasiakkaista. Markkinaoikeus katsoo, että mainitun kaltainen lähinnä toimittajan aikaisempien referenssien lukumäärää esittävien yhteystietoluettelojen toimittaminen ei ole ollut omiaan tuottamaan hankintayksikölle tietoa annetun tarjouksen kokonaistaloudellisesta edullisuudesta. Referenssien käyttö kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena johtaa lisäksi helposti tilanteeseen, jossa uutta alalle pyrkivää yritystä kohdellaan muihin tarjoajiin nähden syrjivästi. Hankintayksikön ei siten olisi tullut asettaa tarjouspyynnössä sanotunlaisia referenssitietoja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi.

Lääketietokannan päivittämiseen liittyen tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa 1. on lääketietokannan määrittelyn taustatietona ilmoitettu, että apteekeilla on pitkään ollut käytössä Suomen apteekkariliiton ja Yliopiston apteekin ylläpitämä, säännöllisesti kaksi kertaa kuukaudessa päivitettävä lääketietokanta ja että päivitysväli perustuu vakiintuneeseen käytäntöön sekä mainittu, että nykyään myös lääkevaihtoa koskeva lainsäädäntö edellyttää apteekkien lääketietokannan päivittämistä jokaisen vuosineljänneksen 1. päivänä. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole mainitulta osin riittävän selvästi ilmennyt, mitkä seikat kuuluvat tarjouspyynnön perusteella Kansaneläkelaitoksen vastattaviksi ja mistä taas tarjoaja on tarjouksensa perusteella vastuussa. Tarjouspyyntö on siten ollut myös tältä osin epäselvä.

Johtopäätös

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kansaneläkelaitos on menetellyt hankinnassaan tarjouspyynnön laatimisen osalta edellä mainituin tavoin hankintalain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Asiassa ei edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen ole tarpeen lausua hakijoiden esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintalain 76 §:n 1 momentin mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1 - 3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteet edut olisivat taikka jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Lain 79 §:n 2 momentin mukaan päättäessään edellä tarkoitetusta toimenpiteestä markkinaoikeuden tulee kiinnittää huomiota siihen, ettei toimenpiteestä aiheudu vastapuolelle tai muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat.

Hankintasopimus on tarjouspyynnön mukaan voimassa kolme vuotta lääketietokannan tapahtuvasta käyttöönotosta lukien. Lisäksi tarjouspyynnössä on varattu optio sopimuksen jatkamiseksi vuosi kerrallaan kahden vuoden ajaksi.

Kansaneläkelaitos on markkinaoikeudelle 5.10.2007 toimittamassaan kirjelmässä ilmoittanut sitoutuvansa siihen, että Lääketietokeskus Oy:n kanssa tehtävään hankintasopimukseen otetaan purkava ehto, jonka mukaan sopimus purkautuu 12 kuukauden kuluttua, mikäli markkinaoikeus määrää Kansaneläkelaitokselle asiassa hankintalain 76 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädetyn seuraamuksen.

Kun otetaan huomioon varsinaisen hankintakauden osalta jo kulunut aika sekä hankintayksikön markkinaoikeudelle antaman sitoumuksen mukainen 12 kuukauden mittainen hankintasopimuksen purkamisaika, markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 76 §:n 2 momentti ja 79 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi varsinaisen kolmivuotisen hankintakauden osalta tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Kuten edellä on todettu, hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa hankintayksikön menettelyn virheellisyydet ovat liittyneet tarjouspyynnön laatimiseen, minkä vuoksi on jo lähtökohtaisesti vaikeata arvioida, millaiseksi tarjouskilpailu olisi virheettömässä menettelyssä kokonaisuudessaan muodostunut. Valituksi tullut Lääketietokeskus Oy:n vastikkeeton tarjous on myös ollut vuositasolla hankintayksikölle 40.000 euroa halvempi kuin toiseksi halvin hakijoiden tarjous. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijoilla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijoiden hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Tarjouspyynnössä varattujen optiovuosien osalta asiassa on sen sijaan hankintayksikön antama sitoumus huomioon ottaen mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 76 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Hankinnan täytäntöönpano voidaan näin ollen tarjouspyynnössä tarkoitettujen kahden optiovuoden osalta kieltää.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintokäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, jos hakijat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijoiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Kansaneläkelaitos ja Lääketietokeskus Oy joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta panemasta täytäntöön Vnr-numerollisten valmisteiden lääketietokantaa koskevaa hankintaa nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tarjouspyynnössä tarkoitetun kahden optiovuoden osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 20.000 euron suuruisen sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Suomen Apteekkariliitto - Finlands apotekareförbund r.y.:n ja Pharmaservice Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentin mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.