Market Court dismisses bid protest where contractor excluded due to bankruptcy proceedings under procurement law.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Mynämäen kunta on pyytänyt 22.1.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia 11 urakoitsijalta Sunilan asemakaava-alueen 2-vaiheen kunnallistekniikan rakentamisesta. Hankinnasta on julkaistu 31.1.2008 avointa menettelyä koskeva ilmoitus Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankintayksikkö on saanut kymmenen tarjousta.

Mynämäen kunnan tekninen lautakunta on päätöksellään 13.2.2008 § 22 valinnut hankkeen urakoitsijaksi Mannerkaivuu Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan kokonaisarvo on noin 180.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.5.2008.

HAKEMUS

X on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Mynämäen kunnan teknisen lautakunnan hankintapäätöksenpäätöksen 13.2.2008 § 22 tai toissijaisesti velvoittaa Mynämäen kunnan maksamaan sille hyvitysmaksuna 17.270 euroa.

Hakijan halvin tarjous on hylätty, koska hakijan yritykseen on vahvistettu yrityssaneeraus. Hakijan resurssit ovat olleet riittävät työn suorittamiseen vaaditulla tavalla. Hakijayritys on hoitanut saneerausmenettelyään asiallisesti. Saneerausmenettelyssä olevien yritysten tarjousten hylkääminen asettaa ne eriarvoiseen asemaan muiden tarjoajien kanssa.

VASTINE

Mynämäen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus hylätä velkasaneerauksessa olevan yrityksen tarjous.

VASTASELITYS

X on lausunut antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Yritys, jolla on verovelkaa, voidaan hyväksyä mukaan tarjouskilpailuun sillä edellytyksellä, että maksuista on sovittu veroviranomaisen kanssa. Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta yrityssaneerauksen perusteella on harkinnanvaraista eikä hankintayksikkö pysty perustelemaan päätöstään sillä, ettei hakija voisi suoriutua hankinnan kohteena olevasta urakasta.

LISÄKIRJELMÄT

Mynämäen kunta on lausunut markkinaoikeuden kehotuksesta antamissaan viidessä lisäselvityksessä muun ohella seuraavaa.

Sunilan asemakaava-alueen 2-vaiheen kunnallistekniikan rakentaminen on käsittänyt vesi- ja viemärilinjojen rakentamisen, teiden rakentamisen, kaapelikaivantojen rakentamisen sekä tievalopylväiden jalustojen asentamisen. Urakoitsijan on tullut hankkia materiaalit pylväsjalustoja lukuun ottamatta. Sunilan asemakaava-alueen 2-vaiheen kunnallistekniikan rakentamiseen on ryhdytty kunnan omakotitonttitarjonnan riittävyyden turvaamiseksi.

Kunnallistekniikan rakentaminen on käsittänyt kaavatien rakentamisen. Urakka on käsittänyt myös vesijohtoverkoston rakentamisen kiinteistöille ja viemäriverkoston rakentamisen jätevesien johtamiseksi kunnalliseen viemäriverkostoon. Kaapelikaivantoon on sijoitettu alueen katuvalokaapelit sekä sähkö- puhelin- ja antennikaapeloinnit.

Sunilan asemakaava-alueen 2-vaiheen kunnallistekniikan rakentamisen kokonaiskustannusarvio on ollut noin 270.000 euroa, josta urakkaan kuuluvien töiden osuudeksi on arvioitu noin 180.000 euroa. Kyseisen summan on arvioitu jakaantuvan tietöiden osuuteen 120.000 euroa, vesihuoltotöiden osuuteen 45.000 euroa ja kaapelitöiden osuuteen 15.000 euroa. Urakkaan kuulumattomien teiden päällystystöiden arvoksi on arvioitu 45.000 euroa, valaistustöiden osuudeksi 25.000 euroa ja viimeistelytöiden osuudeksi 20.000 euroa.

X on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Tarjouskilpailu on aloitettu tarjouspyynnöllä 22.1.2008. Näin ollen asiassa sovelletaan 1.6.2007 voimaan tulleen julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä ja vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007) säännöksiä (jäljempänä erityisalojen hankintalaki).

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan lakia ei sovelleta erityisalojen hankintalain mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin. Pykälän 2 momentin mukaan lakia ei sovelleta myöskään erityisalojen hankintalaissa tarkoitettuja toimintoja varten tehtäviin hankintoihin, joiden arvo ei ylitä erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaisia EU-kynnysarvoja.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin. Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät.

Erityisalojen hankintalain 7 §:ssä viitatun vesihuoltolain 3 §:n 1 kohdan mukaan vesihuollolla tarkoitetaan vedenhankintaa eli veden johtamista, käsittelyä ja toimittamista talousvetenä käytettäväksi sekä viemäröintiä eli jäteveden, huleveden ja perustusten kuivatusveden poisjohtamista ja käsittelyä.

Hakemuksen tutkiminen

Mynämäen kunta harjoittaa asiassa saadun selvityksen mukaan muun ohella talousveden siirtoon ja jakeluun liittyviä julkisia palveluja. Mynämäen kunta on näin ollen puheena olevassa hankintamenettelyssä erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu hankintayksikkö, joka harjoittaa lain 7 §:ssä tarkoitettua vesihuoltolain mukaista toimintaa.

Hakemuksen kohteena oleva hankintapäätös koskee Mynämäen kunnan Sunilan asemakaava-alueen osan 2 kunnallistekniikan rakentamista. Kunnallistekniikan rakentaminen on käsittänyt tarjouspyynnön mukaan tie-, viemäri- ja vesijohtorakentamista sekä kaapelikaivantotöitä ja pylväsjalustojen asentamista. Vesihuollon rakentaminen kuuluu oikeusohjeista edellä lausutun perusteella erityisalojen hankintalain soveltamisalaan, johon katurakentamisen osuus ei puolestaan kuulu siihen sovellettaessa vain hankintalakia.

Asiassa on siten kysymys siitä, onko hankinnassa ensisijaisesti kysymys hankintalain mukaisesta katurakentamisesta vai erityisalojen hankintalain mukaisesta energia- ja vesihuoltorakentamisesta ja onko markkinaoikeus toimivaltainen tutkimaan hakemuksen.

Hankintayksikkö on esittänyt hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 180.000 euroa, josta katutöiden osuus olisi 120.000 euroa, vesihuoltotöiden osuus 45.000 euroa ja kaapelitöiden osuus 15.000 euroa. Halvimman saadun tarjouksen kokonaisurakkahinta on ollut 121.600 euroa, valitun tarjouksen 138.870 euroa ja kalleimman 230.300 euroa. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ja toteutunut arvonlisäveroton kokonaisarvo ovat siis jääneet alle erityisalojen hankintalain 12 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, joka on ollut 1.1.2008 lukien rakennusurakoiden osalta 5.150.000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 10 §:n 1 momentin mukaan useita toimintoja koskevaan hankintaan sovelletaan sitä toimintoa koskevia säännöksiä, johon liittyen hankinta ensisijaisesti tehdään. Pykälän 2 momentin mukaan jos jokin näistä toiminnoista kuuluu erityisalojen hankintalain soveltamisalaan ja jokin toinen toiminto kuuluu hankintalain soveltamisalaan ja jos objektiivisesti on mahdotonta määritellä, mihin toimintoon hankinta ensisijaisesti kohdistuu, se on tehtävä hankintalain mukaisesti.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksia on pyydetty Mynämäen kunnan Sunilan asemakaava-alueen kunnallistekniikan rakentamisesta. Tarjous on tullut tehdä lomakkeella, jossa urakoitsijan on tullut ilmoittaa kokonaishinta urakalle eritellen tietöiden, viemäritöiden ja vesijohtotöiden osuudet Gadolinintielle ja Hedviginkujalle sekä kaapelikaivantotöiden ja pylväsjalustojen asentamisen osuus.

Tarjouskilpailussa on saatu kymmenen tarjousta, joista halvimman tarjouksen eli hakijan kokonaisurakkahinta 121.600 euroa on jakaantunut tietöiden osuuteen 75.465,50 euroa, viemäri- ja vesijohtotöiden osuuteen 40.264,50 euroa ja kaapelikaivantotöiden ja pylväsjalustojen asentamisen osuuteen 5.870 euroa. Voittaneen tarjoajan kokonaisurakkahinta 138.870 euroa on jakaantunut tietöiden osuuteen 79.870 euroa, viemäri- ja vesijohtotöiden osuuteen 53.000 euroa ja kaapelikaivantotöiden ja pylväsjalustojen asentamisen osuuteen 6.000 euroa. Kalleimman tarjoajan kokonaisurakkahinta 230.300 euroa on puolestaan jakaantunut tietöiden osuuteen 73.000 euroa, viemäri- ja vesijohtotöiden osuuteen 145.800 euroa ja kaapelikaivantotöiden ja pylväsjalustojen asentamisen osuuteen 11.500 euroa.

Yhteensä kymmenestä saadusta tarjouksesta kolmen tarjouksen viemäri- ja vesijohtotöiden osuus eli erityisalojen hankintalain mukaisen vesihuoltorakentamisen osuus on ollut arvoltaan katurakentamisen osuutta suurempi. Vastaavasti seitsemän tarjouksen hankintalain mukainen katurakentamisen osuus on ollut erityisalojen hankintalain mukaista vesihuoltorakentamisen osuutta suurempi. Hankintayksikkö on lisäksi arvioinut katurakentamisen osuuden olevan selvästi yli puolet hankinnan arvosta.

Hankintayksikön esittämän mukaan Sunilan asemakaava-alueen kunnallistekniikan rakentamiseen on ryhdytty kunnan omakotitonttitarjonnan riittävyyden turvaamiseksi. Mynämäen kunta on esittämänsä mukaan laajentanut suunnitelmallisesti omakotitonttitarjontaa pyrkien tarjoamaan monipuolisia tontteja.

Markkinaoikeus katsoo, että pelkästään hankkeen ennakoitujen ja toteutuneiden arvojen jakaantumisesta ei ole käsillä olevassa tapauksessa vielä pääteltävissä, onko kysymyksessä ollut ensisijaisesti hankintalain vai erityisalojen hankintalain mukainen hankinta. Myöskään siitä seikasta, että hankinnan toteuttamisella on pyritty vastaamaan kuntalaisten omakotitonttikysyntään, ei ole pääteltävissä, onko hankinnassa ensisijaisesti kysymys hankintalain vai erityisalojen hankintalain mukaisesta hankinnasta.

Koska asiassa on siten erityisalojen hankintalain 10 §:n 2 momentin mukaisesti objektiivisesti mahdotonta määritellä, mihin toimintoon hankinta ensisijaisesti kohdistuu, hankintaan on tullut soveltaa hankintalakia. Asian tutkimiselle hankintalain nojalla ei näin ollen ole estettä.

Hankintamenettely

Hakija on esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle vahvistetun velkasaneerauksen vuoksi.

Hankintalain 71 §:n mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Tarjouskilpailusta tulee mainitun pykälän 2 momentin mukaan sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan säännöksen mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty.

Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajien liittävän tarjoukseensa muun ohella Rakentamisen Laatu ry:n pätevyystodistuksen. Hakijan 11.1.2008 päivätystä Rakentamisen Laatu ry:n yritysraportista ilmenee muun ohella, että hakijaan kohdistuva yrityssaneeraus on vahvistettu Turun käräjäoikeuden päätöksellä 12.2.2005.

Markkinaoikeus katsoo hankinnan luonne huomioon ottaen, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa sulkea hakijan tarjouskilpailusta vahvistetun velkasaneerauksen vuoksi. Koska hankintayksikön menettely ei ole ollut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaista, hakijan hakemus tulee hylätä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Tero Kujala.