Market Court voids public procurement decision due to flawed tender evaluation and procedural violations under the Public Procurement Act.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kempeleen kunta on pyytänyt laatimallaan tarjouspyynnöllä tarjouksia Kempeleen kunnan lakisääteisistä tilintarkastuspalveluista sekä muista tarjouspyynnössä yksilöidyistä palveluista valtuuston vuosien 2009–2012 toimikautta vastaavalle ajalle. Hankinnasta on 24.11.2008 julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Kempeleen kunnanvaltuusto on päätöksellään 9.3.2009 § 39 valinnut Kempeleen kunnan tilintarkastuksen suorittajaksi KPMG Kunta Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoittaman mukaan ollut noin 50.000 euroa.

Kempeleen kunta on 14.4.2009 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

HAKEMUS

Oy Audiator Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kempeleen kunnanvaltuuston päätöksen 9.3.2009 § 39 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 20.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.999,22 eurolla korkoineen.

Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksessaan väärän kuvan yhtiön ja tilintarkastajien kokemuksesta. Harhaanjohtavien ja virheellisten tietojen antaminen on tilintarkastajan ammatissa vakava virhe. Lisäksi voittanut tarjoaja on hyvän tilintarkastustavan vastaisesti markkinoinut tarjouksessaan neuvontapalveluja. Voittanut tarjoaja olisi edellä mainituista syistä tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä, koska se on ollut sisällöltään katteeton. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että sen vastuullinen tilintarkastaja tekee tarkastuskohteessa työtä 30 tarkastuspäivää. Kyseinen tilintarkastaja on kuitenkin muissa voittaneen tarjoajan tarjouksissa sitoutunut uudella valtuustokaudella lähes 500 tarkastuspäivään. Koska vuodessa on vain noin 220 työpäivää, voittaneen tarjoajan tarjous on ollut katteeton. Hankintayksikön tiedossa on ollut, että kyseinen tilintarkastaja on sitoutunut muihin kohteisiin eikä tarjouksessa esitettyjä päiviä ole mahdollista toteuttaa.

Tasapuolista ja syrjimätöntä tarjousvertailua on ollut mahdoton tehdä. Voittanut tarjoaja on esittänyt referenssit laajoina kokonaisuuksina, joiden perusteella voidaan vain yleisluonteisesti arvioida yhtiön tai tarkastajien työkokemusta. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa luottanut voittaneen tarjoajan antamiin työkokemustietoihin, vaikka epäselvyydet niiden osalta ovat olleet hankinnan valmistelijoiden tiedossa. Voittaneen tarjoajan vastuullisen tilintarkastajan päätoiminen työkokemus tilintarkastuksesta on neljä vuotta, koska sivutoimena hoidettuja kohteita ei voida lukea täysiin työkokemusvuosiin. Vertailu on tehty epätasapuolisesti ja syrjivästi myös siltä osin kuin siinä on arvioitu voittaneen tarjoajan kokemusta JHTT-yhteisönä.

Hankintapäätös on ollut virheellinen lisäksi siitä syystä, että hankintayksikkö ei ole hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjousta sellaisenaan. Hankintayksikkö on asettanut hankintapäätöksessään tilintarkastusta koskevaksi ehdoksi, että voittaneen tarjoajan vastuullinen tilintarkastaja osallistuu tilintarkastukseen vähintään 80 prosentin osuudella. Hankintayksikön päätös lieventää tarjouspyynnön ehtoja antaa sen kuvan, ettei hankintayksiköllä ole ollut tarkoituskaan edellyttää voittaneen tarjoajan suorittavan tilintarkastusta siten kuin tarjouksessa on sitouduttu se tekemään. Hankintayksikön päätös on ollut muita tarjoajia kohtaan syrjivä ja epätasapuolinen.

VASTINE

Kempeleen kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Kempeleen kunnan tarkastuslautakunta on kilpailuttanut hankinnan julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti.

Hankintayksiköllä ei ole ollut julkisista hankinnoista annetun lain 53 §:ssä mainittuja ehdottomia perusteita tai 54 §:n mukaisia harkinnanvaraisia perusteita voittaneen tarjoajan sulkemiseksi pois tarjouskilpailusta. Hankintayksiköllä ei ole ollut muutakaan pätevää syytä epäillä valitun yhteisön ammattipätevyyttä ja suorituskykyä.

Hankintayksikkö on noudattanut asian valmistelussa tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperuste sekä yksilöity kokonaistaloudellista edullisuutta osoittavat vertailu- ja arviointikriteerit. Vertailu kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseksi on laadittu Kuntaliiton antamien ohjeiden ja mallin mukaisesti. Hakijan vertailussa saama arvosana JHTT-yhteisön kokemuksesta on ollut vertailun korkein. Voittanut tarjoaja on vastaavasti saanut vertailussa korkeimman arvosanan JHTT-tarkastajan osuudesta, koska valitulla yhteisöllä on ollut tarjota myös avustavaksi tilintarkastajaksi JHTT-tilintarkastaja. Laatukriteereillä mitattuna hakija on ollut vertailun paras.

Hakijan väite, että hankintapäätös lieventää tarjouspyynnön ehtoja ja kohtelee muita tarjousten tehneitä yhtiöitä syrjivästi ja epätasapuolisesti, on virheellinen. Tarjouspyynnössä on selvästi esitetty, että hankintayksikkö edellyttää vastuullisen tilintarkastajan hoitavan vähintään 80 prosenttia eli 24 päivää kaikkiaan 30 tarkastuspäivästä. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään toistanut tarjouspyynnössä ilmoitetun edellytyksen ja hyväksynyt vastuulliseksi tilintarkastajaksi voittaneen tarjoajan ehdottaman henkilön.

LAUSUNTO

KPMG Kunta Oy on antanut lausunnon ja vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi KPMG Kunta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

KPMG Kunta Oy:n tarjous ei ole sisältänyt puutteellisia, harhaanjohtavia tai virheellisiä tietoja yhtiön tai tarkastusryhmän jäsenten kokemuksesta tai referensseistä. Myös hakijan esittämä vaatimus KPMG Kunta Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta asiantuntijapalveluiden markkinoinnin vuoksi on perusteeton. KPMG Kunta Oy:n toiminnan lähtökohtana on tilintarkastajien ehdoton riippumattomuus sekä lakien ja hyvän tilintarkastustavan noudattaminen.

Hakijan vaatimus KPMG Kunta Oy:n tarjouksen hylkäämisestä katteettomana on perusteeton. Hakija on hakemuksessaan perusteettomasti saattanut KMPG Kunta Oy:n nimeämän vastuullisen tilintarkastajan toiminnan huonoon valoon.

Tarjousten vertailu on suoritettu hankintalain mukaisesti tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimukset huomioon ottaen hankintayksikölle kuuluvan harkintavallan puitteissa. Hakija on hakemuksessaan aiheettomasti vähätellyt KPMG Kunta Oy:n sekä tehtävään esitettyjen tilintarkastajien kokemusta.

Hankintapäätöksessä ei ole millään tavalla lievennetty tarjouspyynnön vaatimuksia.

VASTASELITYS

Hakija on muun ohella esittänyt, että voittanut tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjouspyynnössä on pyydetty tilintarkastajaa tarkastamaan, onko sisäinen valvonta asianmukaisesti järjestetty. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on pidetty lähtöoletuksena sitä, että sisäinen valvonta on asianmukaisesti järjestetty. Tarjousta ei voi pitää tältä osin tarjouspyynnön mukaisena. Voittaneen tarjoajan tarjoushinnat eivät ole vertailukelpoisia tarjouspyynnön mukaisiin tarjouksiin verrattuna.

Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös alihankinnan osalta. Tarjouspyynnön mukaan alihankinta ei ole mahdollista. KPMG Kunta Oy:n asiakaspalveluryhmään kuuluvat henkilöt ovat KMPG Kunta Oy:n, KPMG Oy Ab:n sekä KPMG Oulun osaamiskeskuksen henkilökuntaa. Tarjouksen on kuitenkin jättänyt KPMG Kunta Oy, vaikka toisen oikeushenkilön käyttäminen ei ole tarjouspyynnön mukaan mahdollista.

Hankintayksikön asettamat kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä. Laatuun liittyvät vertailuperusteet ovat olleet enemmän tarjoajan soveltuvuuteen liittyviä. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa käytettävät perusteet ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet tulee erottaa riittävän selvästi toisistaan.

Tarjouspyynnössä yhdeksi vertailuperusteeksi ilmoitettu tarjoajan laadunvarmistusjärjestelmä liittyy tarjoajan soveltuvuuteen. Tarjouspyynnön sivulla 2 on kohdassa ”Tilintarkastajan soveltuvuusvaatimukset” ilmoitettu, että ”JHTT-pätevyyden lisäksi tilintarkastusyhteisöllä tulee olla laadunvarmistusjärjestelmä, joka on dokumentoitu laatukäsikirjassa, prosessikuvauksessa tai muussa laatukäsikirjassa”. Tällaisenaan kriteeri tarjoajan laadunvarmistusjärjestelmästä voi olla korkeintaan tarjoajan soveltuvuusehto.

Vertailuperusteet ”JHTT-yhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” ja ”tarjoajan erityisosaaminen” ovat vertailuperusteina yksilöimättömiä. Kyseisistä vertailuperusteista ei selviä, onko hankintayksikön tarkoituksena vertailla tilintarkastajien vai yhtiön referenssejä. Lisäksi kokemus ja osaaminen, jos niitä arvioidaan pelkästään luettelonomaisten referenssilistojen perusteella ja mitataan vain vuosina, liittyvät pikemminkin tarjoajan soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten vertailuun. JHTT-tilintarkastajien JHTT-tutkinnon ylittävää osaamista ja kokemusta ei voida vertailla ylimalkaisten ansioluetteloiden ja referenssiluetteloiden perusteella varsinkin, kun osa niistä ilmenevästä kokemuksesta on sellaista, jolla vasta saavutetaan JHTT-tilintarkastajalta lakisääteisesti edellytetty vähimmäiskokemus tai jolla ylläpidetään JHTT-tilintarkastajalta jatkuvasti edellytettävää osaamista.

Hankintayksikön menettely on ollut virheellistä myös siltä osin kuin hankintapäätöstä ei ole perusteltu hankintalain 73 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Hankintayksikön laatimassa hankintapäätöksessä tai sen liitteissä ei ole sanallisesti perusteltu, mihin kunkin tarjoajan saamat pisteet ovat perustuneet.

Hankintayksikkö on esittämänsä selvityksen perusteella soveltanut tarjouspyynnössä ilmoittamiaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita tarjouspyyntöä vastaamattomalla tavalla. Hankintayksikkö on ilmoittamansa mukaan antanut vertailuperusteesta ”vastuullisen JHTT-tarkastajan työn osuus” voittaneelle tarjoajalle eniten pisteitä sen vuoksi, että sillä on ollut tarjota myös avustavaksi tilintarkastajaksi JHTT-tilintarkastaja. Tarjouspyynnössä on kuitenkin yksiselitteisesti ilmoitettu, että vertailussa arvioidaan nimenomaisesti vastuullisen JHTT-tarkastajan työn osuutta. Mistään ei käy ilmi, että avustavan tilintarkastajan osuus voitaisiin laskea mukaan kyseiseen osuuteen.

Tarjouspyynnössä on yhtenä vertailuperusteena ilmoitettu ”JHTT-yhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta”. Hankintapäätöksen pisteytystaulukossa mainittu vertailukriteeri on vaihtunut kokemukseksi ja koulutukseksi. Pisteytystaulukosta ei käy ilmi, kenen kokemusta ja koulutusta on arvioitu.

Hinnan osalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että vertailussa huomioidaan kokonaishinta sopimuskaudelle 50 prosentin painoarvolla. Vertailutaulukosta käy kuitenkin ilmi, että tarkastuspäivän hinnalla on ollut 29 prosentin painoarvo ja kokonaishinnalla sopimuskaudelle 21 prosentin painoarvo.

HAKIJAN LISÄKIRJELMÄ

Hakija on markkinaoikeuteen 19.11.2009 saapuneessa kirjelmässään ilmoittanut peruuttavansa väitteensä asiassa siltä osin kuin ne koskevat voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjä virheellisiä ja harhaanjohtavia tietoja tarkastusyhteisön ja esitettyjen tilintarkastajien referensseistä, asiantuntijapalveluiden markkinointia, voittaneen tarjouksen hintavaraumaa ja tarjouksen ehdollisuutta sisäisen tarkastuksen asianmukaisen järjestämisen osalta, alihankintakieltoa sekä JHTT-tutkinnon soveltuvuuden ja laatuvertailun päällekkäistä arviointia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hakija on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta sen vuoksi, että voittanut tarjoaja on hakijan mukaan antanut tarjouksessaan virheellistä tietoa mahdollisuudestaan toteuttaa hankinnan kohteena oleva palvelu tarjouksessa esitetyllä tavalla.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on kaikissa hankintamenettelyissä arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen. Hankintalain 54 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle 8 luvun soveltamista koskevia tietoja tai joka on laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Voittanut tarjoaja on antanut hankintayksikölle tarjouksen, jonka perusteella voittaneen tarjoajan vastuullisen tilintarkastajan työn osuus on kattanut kuntalain mukaisen tilintarkastuksen kaikki 30 vuotuista tarkastuspäivää. Tarjouspyynnön mukaan vastuullisen tilintarkastajan työn osuus kuntalain mukaisesta tilintarkastuksesta on tullut olla vähintään 80 prosenttia eli 24 päivää.

Markkinaoikeus toteaa, että voittanut tarjoaja on tarjouksessaan täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun vaatimuksen vastuullisen tilintarkastajan työn osuudesta kuntalain mukaisesta tilintarkastuksesta. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan myös sitoutunut toteuttamaan hankinnan kohteena olevan palvelun tarjouksessa kuvatuilla ehdoilla.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajien tarjouksissaan esittämiin tietoihin. Koska hankintayksiköllä ei asiassa esitetyn selvityksen mukaan ole ollut aihetta epäillä annettujen tietojen oikeellisuutta, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tällä perusteella tarjouskilpailun ulkopuolelle. Asiassa ei ole ilmennyt muitakaan perusteita voittaneen tarjoajan tai sen antaman tarjouksen sulkemiseen pois tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja siinä asetettujen vertailuperusteiden soveltaminen

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely sekä tarjouksen valintaperuste ja käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee pykälän mukaan liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Hankinnan kohteena on tarjouspyynnön mukaan kuntalain mukaisen hallinnon ja talouden tarkastuksen suorittaminen Kempeleen kunnassa vuosina 2009–2012. Lisäksi tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajia antamaan tarjous tarkastuslautakunnan sihteeritehtävistä sekä esittämään selvitys siitä, onko tarjoajalla mahdollisuus suorittaa myös tytäryhteisöjen tilintarkastus.

Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyynnön mukaan ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet:

– kokonaishinta sopimuskaudelle 50 prosentin painoarvolla

– tarjoajan laadunvarmistusjärjestelmä 10 prosentin painoarvolla

– vastuullisen JHTT-tarkastajan työn osuus 25 prosentin painoarvolla

– JHTT-yhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta 10 prosentin painoarvolla

– tarjoajan erityisosaaminen 5 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajia ilmoittamaan tarjouksissaan seuraavat hintoihin liittyvät tiedot:

– arvio tarkastuspäivien lukumäärästä/vuosi

– avustavan tarkastajan työn osuus kokonaistarkastuksesta

– tarkastuspäivän hinta erikseen vastuullisen ja avustavan tarkastajan osalta

– selvitys siitä, miten ja millä korvausperusteella tarjoaja voi ottaa hoitaakseen kunnan tarkastuslautakunnan sihteerin tehtävät

– tarkastuslautakunnan sihteerin tunnin/työpäivän hinta ilman matkakustannuksia

– tarkastuslautakunnan sihteerin tunnin/työpäivän hinta sisältäen kaikki tehtävään liittyvät kustannukset mukaan lukien matkakustannukset

– selvitys siitä, mitä muita kustannuksia tarkastus aiheuttaa esim. matkakulut, päivärahat

– JHTT-tilintarkastuksen kokonaishinta/vuosi ilman matkakustannuksia

– JHTT-tilintarkastuksen kokonaishinta/vuosi sisältäen kaikki tarkastukseen liittyvät kustannukset mukaan lukien matkakustannukset

– JHTT-tarkastajan ja avustavan tilintarkastajan tuntiveloitus lisätoimeksiannoista (mm. kokouksiin osallistuminen)

– JHTT-tarkastajan ja avustavan tilintarkastajan veloitusperuste ja hinta tilintarkastuslain mukaisen tarkastuksen suorittamisesta kunnan tytäryhtiöiden osalta.

Tarjouspyynnön mukaan edellä mainittujen hintojen tulee olla voimassa 31.12.2010 asti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa vertailuperusteiden asettamisessa. Vertailuperusteiden täytyy kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen siten, että niiden avulla voidaan selvittää, mikä saaduista tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Lisäksi vertailuperusteiden tulee kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi ja ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun suorittamisessa.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan Kempeleen kunnan tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, miten tarjouspyynnössä sekä kuntalain mukaisesta tilintarkastuksesta että tarkastuslautakunnan sihteeritehtävien ja tytäryhteisöjen tilintarkastuksesta pyydetyt lukuisat hintatiedot on tarkoitus ottaa huomioon kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena olevan sopimuskauden kokonaishinnan vertailemisessa. Tarjouspyyntö ei kyseisen epäselvyytensä vuoksi ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Tarjouspyyntö on jättänyt hankintayksikölle käytännössä lähes rajoittamattoman vapauden hintavertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on 24.1.2008 antamassaan tuomiossa (asia C-532/06, Emm. G. Lianakis AE ym. vastaan Dimos Alexandroupolis ym, Kok. 2008, s. I-251) katsonut, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/EY 36 artiklan 2 kohdan, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Edellä viitatun direktiivin 92/50/EY 36 artiklan 2 kohdan mukaan tehtäessä sopimus taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että oikeuskäytännön mukaan kyseisessä säännöksessä, kun sitä luetaan edellä mainitun direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa mainitun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, edellytetään, että kaikki ne tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan.

Kansallinen lainsäädäntö ei sanamuotonsa mukaan edellytä EU-kynnysarvon alittavissa palveluhankinnoissa, että hankintayksikkö ilmoittaa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa vertailuperusteiden painoarvot etukäteen. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen edellä kerrotussa tuomiossa on kuitenkin katsottu hankintadirektiivien vastaiseksi menettely, jossa hankintayksikkö jälkikäteen, antamatta painoarvoista tietoa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa, määrää painoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa ilmoitetuille sopimuksen tekemisen perusteille.

Tarjouspyynnössä ilmoitettuna hinnan vertailuperusteena on ollut edellä todetun mukaisesti ”kokonaishinta sopimuskaudelle” 50 prosentin painoarvolla. Hankintayksikkö on kuitenkin tarjousten vertailussa painottanut tarkastuspäivän hintaa 29 prosentin painoarvolla ja sopimuskauden kokonaishintaa 21 prosentin painoarvolla ilman, että kyseisistä painoarvoista olisi annettu tarjouspyynnössä tarjoajille tietoa. Hankintamenettely on siten ollut myös tältä osin virheellistä.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamasta tarjousten vertailulomakkeesta ilmenee, että hankintayksikkö on ottanut tarjousten vertailussa huomioon myös seikkoja, jotka eivät ole olleet tarjoajien tiedossa niiden valmistellessa tarjouksiaan. Tarjouspyynnön vertailuperuste ”JHTT-yhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” on tarjousten vertailussa otsikoitu ”Kokemus, koulutus”. Näin ollen tarjousten vertailussa on tarjouspyynnössä ilmoitetusta poiketen arvioitu virheellisesti tarjouksia myös koulutuksen perusteella. Vertailulomakkeesta ilmenee edelleen, että hinnan lisäksi muidenkaan vertailuperusteiden painotus ei ole tarjousten pisteytyksessä vastannut tarjouspyynnössä vertailuperusteille asetettuja painoarvoja. Hankintayksikön menettely on näin ollen ollut myös tältä osin hankintasäännösten vastaista.

Lisäksi hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti siltä osin kuin se on vastineessa ilmoittamansa mukaisesti vertailuperusteen ”vastuullisen JHTT-tarkastajan työn osuus” kohdalla pitänyt voittaneen tarjoajan tarjousta parhaana siitä syystä, että voittaneella tarjoajalla on ollut tarjota myös avustavaksi tilintarkastajaksi JHTT-tilintarkastaja. Tarjouspyynnön perusteella ei ole voinut päätellä, että sanottu seikka voisi vaikuttaa kyseisestä vertailuperusteesta annettaviin pisteisiin.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 106 ja 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten tarjoajan ja tarjouksen valintaperusteista ja niiden soveltamistavasta. Tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta.

Hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöstään vain viittauksella tarkastuslautakunnan esitykseen ja tarjouksen kokonaistaloudelliseen edullisuuteen. Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle tarjousten pisteytystä koskevaan taulukon. Taulukosta ovat ilmenneet vain tarjouksille annetut pisteet, mutta ei sanallisia perusteluja sille, mihin seikkoihin pisteytys on perustunut.

Markkinaoikeus toteaa, että yksinomaan tarjousten pisteytystä ei ole pidettävä hankintalain 73 §:n kannalta riittävänä perusteluna hankintapäätöksen tekemiselle. Hankintalain esitöistä ilmenevin tavoin tarjouksia on tarjousten vertailussa verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksestä on ilmettävä, mihin tarjouksista ilmeneviin konkreettisiin seikkoihin annetut pisteet kunkin tarjouksen ja vertailuperusteen osalta perustuvat. Hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöstään käytännössä yksinomaan tarjousten vertailutaulukosta ilmenevillä tarjouksille annetuilla pisteillä perustelematta suoritettua pisteytystä sanallisesti. Markkinaoikeus toteaa hankintayksikön menetelleen tältäkin osin hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Edellä todetut hankintamenettelyn virheet sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hakijan esittämistä väitteistä.

Seuraamukset

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintamenettelyssä olleiden virheiden luonne huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintamenettelyn virheellisyyttä ole mahdollista korjata muulla tavalla kuin järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleenkin toteuttaa tilintarkastuspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää asiasta uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian näin päättyessä markkinaoikeus katsoo, ettei ole kohtuutonta, että asiassa lausunnon antanut KPMG Kunta Oy saa pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kempeleen kunnanvaltuuston päätöksen 9.3.2009 § 39 kunnan tilintarkastajan valinnasta ja kieltää Kempeleen kuntaa tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kempeleen kunnan korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää KPMG Kunta Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.