Market Court voids public procurement decision due to flawed tender evaluation and procedural violations under Finnish Procurement Act.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Siikalatvan kunta on pyytänyt 15.12.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Siikalatvan kunnan kuntalain mukaisista tilintarkastuspalveluista ja muista tarjouspyynnössä yksilöidyistä palveluista valtuuston vuosien 2009–2012 toimikautta vastaavalle ajalle. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Siikalatvan kunnanvaltuusto on päätöksellään 16.3.2009 § 31 valinnut Siikalatvan kunnan tilintarkastuksen suorittajaksi KPMG Kunta Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on annettujen tarjousten perusteella ollut noin 40.000 euroa.

Siikalatvan kunta on 22.4.2009 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

HAKEMUS

Oy Audiator Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Siikalatvan kunnanvaltuuston päätöksen 16.3.2009 § 31 ja velvoittaa Siikalatvan kunnan korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Siikalatvan kunnan maksamaan sille hyvitysmaksuna 20.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Siikalatvan kunnan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.566,81 eurolla korkoineen.

Hankintapäätöksessä on valittu tarjouskilpailun voittajaksi KPMG Oy. KPMG Oy ei ole JHTT-yhteisö eikä se ole antanut tarjouskilpailussa tarjousta. Hankintapäätös on ollut jo tällä perusteella hankintasäännösten vastainen.

Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksessaan väärän kuvan yhtiön ja tilintarkastajien kokemuksesta. Harhaanjohtavien ja virheellisten tietojen antaminen on tilintarkastajan ammatissa vakava virhe. Lisäksi voittanut tarjoaja on hyvän tilintarkastustavan vastaisesti markkinoinut tarjouksessaan neuvontapalveluja. Voittanut tarjoaja olisi edellä mainituista syistä tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä, koska se on ollut sisällöltään katteeton. Voittanut tarjoaja on esittänyt vastuullisen tilintarkastajan työn osuudeksi 18 tarkastuspäivää. Kyseinen tilintarkastaja on kuitenkin muissa voittaneen tarjoajan tarjouksissa sitoutunut uudella valtuustokaudella lähes 500 vuotuiseen tarkastuspäivään. Koska vuodessa on vain noin 220 työpäivää, voittaneen tarjoajan tarjous on ollut katteeton. Hankintayksikön tiedossa on ollut, että kyseinen tilintarkastaja on sitoutunut muihin kohteisiin eikä tarjouksessa esitettyjä päiviä ole mahdollista toteuttaa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailuperusteina ovat olleet hinta ja laatu. Vertailuperusteet ovat olleet avoimia ja tulkinnanvaraisia.

Tasapuolista ja syrjimätöntä tarjousvertailua on ollut mahdoton tehdä. Voittanut tarjoaja on esittänyt referenssit laajoina kokonaisuuksina, joiden perusteella voidaan vain yleisluonteisesti arvioida yhtiön tai tarkastajien työkokemusta. Hankintayksikkö on tarjousten vertailussa luottanut voittaneen tarjoajan antamiin työkokemustietoihin, vaikka epäselvyydet niiden osalta ovat olleet hankinnan valmistelijoiden tiedossa. Voittaneen tarjoajan vastuullisen tilintarkastajan päätoiminen työkokemus tilintarkastuksesta on alle viisi vuotta, koska sivutoimena hoidettuja kohteita ei voida lukea täysiin työkokemusvuosiin.

Hankintapäätöksessä ei ole vertailtu tarjousten laatua, joten vertailu on ollut puutteellinen.

VASTINE

Siikalatvan kunta on vaatinut hakemuksen hylkäämistä ja esittänyt muun ohella, että tarkastuslautakunnan valmistelussa ja tarjousyhteenvedossa on käytetty virheellisesti tarjouksen tehneen tytäryhtiön KPMG Kunta Oy:n asemesta emoyhtiön nimeä. Tarkoitus on kuitenkin ollut antaa tarkastustehtävä KPMG-konsernin kuntatarkastukseen erikoistuneelle yhtiölle tämän yhtiön antaman tarjouksen pohjalta.

Kunnanvaltuuston tietoon on tullut epäily siitä, ettei tarkastus toteutuisi vastuullisen tarkastajan läsnäolopäivinä. Epäilylle ei kuitenkaan ole ollut esitettävissä näyttöä. Hankintapäätös on perustunut KPMG Kunta Oy:n antamaan tarjoukseen.

Tarkastuslautakunta ei Oy Audiator Ab:n valintaa esittäessään ole perustellut kokonaistaloudellista edullisuutta. KMPG Kunta Oy:n tarjous on ollut hinnaltaan selkeästi halvin.

LAUSUNTO

KMPG Kunta Oy on antanut lausunnon ja vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on hankintapäätöstä tehdessään erehdyksessä käyttänyt KPMG Oy Ab:n nimeä. Erehdys ei ole millään tavoin vaikuttanut hankintapäätöksen lainmukaisuuteen. Kysymyksessä on ollut vain nimien sekaantuminen.

KPMG Kunta Oy:n tarjous ei ole sisältänyt virheellisiä, puutteellisia tai harhaanjohtavia tietoja yhtiön tai tarkastusryhmän jäsenten kokemuksesta tai referensseistä. Hakijan väitteet harhaanjohtavien tai virheellisten tietojen antamisesta ovat perusteettomia ja yksilöimättömiä. Myös hakijan vaatimus KPMG Kunta Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailun ulkopuolelle asiantuntijapalveluiden markkinoinnin perusteella on perusteeton.

Hakijan vaatimus KPMG Kunta Oy:n tarjouksen hylkäämisestä katteettomana on perusteeton. Hakija on hakemuksessaan perusteettomasti väheksynyt KPMG Kunta Oy:n ja sen vastuullisen tilintarkastajan kokemusta. KPMG Kunta Oy:n tarjouksessa on esitetty tarjoajayhtiön ja sen tilintarkastajien kokemus tarjouspyynnössä vaaditun mukaisesti. Kokemuksen pää- ja sivutoimisuudella ei ole asiassa merkitystä, koska tarjouspyynnössä ei ole pyydetty erittelemään kokemusta tältä osin.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt, että vastuullisen tilintarkastajan henkilöllä on ollut merkitystä hankintamenettelyssä, koska tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarkastustyön Siikalatvan kunnan toimitiloissa tekee vastuullinen JHTT-tilintarkastaja, ja tarjousten vertailuperusteina ovat olleet tarkastuspäivän hinta vastuullisen tarkastajan osalta sekä JHTT-tarkastajan työn osuus. KPMG Kunta Oy ei ole lausunnossaan pystynyt vakuuttamaan, että sen vastuullinen tilintarkastaja pystyy suoriutumaan hankinnan kohteena olevasta palvelusta tarjouksessa esitetyllä tavalla. Voittanut tarjous on ollut sisällöltään katteeton.

Lisäksi voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siitä syystä, että voittanut tarjoaja on tarjouksensa perusteella pitänyt lähtöoletuksena sisäisen valvonnan asianmukaista järjestämistä. Tarjouspyynnön mukaan tästä huolehtiminen on kuitenkin ollut nimenomaisesti tilintarkastajan tehtävä.

Tarjouspyyntö on ollut hintavertailuun vaikuttavien hintojen osalta epäselvä. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu hinnan vertailuperusteiksi tarkastuspäivän hinta sekä kokonaishinta sopimuskaudelle. Tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, viitataanko kokonaishinnalla lakisääteisen JHTT-tilintarkastuksen kokonaishintaan vai kaikkien tarjouspyynnössä mainittujen palveluiden kokonaishintaan. Lisäksi tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajaa määrittelemään tarjouksessaan, millä korvausperusteella tarjoaja voi ottaa hoitaakseen kunnan tarkastuslautakunnan valmistelijan tehtävät. Koska kysymyksessä on ollut hintavertailuun vaikuttavaan kokonaishintaan mahdollisesti sisällytettävä hinta, hankintayksikön olisi hintojen vertailukelpoisuuden varmistamiseksi tullut itse määritellä korvausperuste kyseiselle tehtävälle.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut laadun vertailuperusteet ”tarjoajan laadunvarmistusjärjestelmä”, ”tarjoajan käytännön toteutus”, ”kokemus, koulutus”, ”tarjoajan erityisosaaminen” sekä ”muut palvelut, osaaminen” ovat myös olleet epäselviä.

Tarjouspyynnössä ei ole laadunvarmistusjärjestelmää ja tarjoajan käytännön toteutusta koskevien vertailuperusteiden osalta ilmoitettu, mitä seikkoja tarjoajan tulee tältä osin tarjouksessaan esittää ja miten vertailuperustetta tullaan vertailussa soveltamaan. Laadunvarmistusjärjestelmää koskeva vertailuperuste liittyy lisäksi enemmän tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiin.

Tarjouspyynnöstä ei ole vertailuperusteeseen ”kokemus, koulutus” liittyen ilmennyt, minkälaista JHTT-tilintarkastajalta edellytettävää vähimmäiskokemuksen ja koulutusvaatimuksen ylittävää kokemusta ja koulutusta tarjousvertailussa tullaan arvostamaan. Jos kokemusta ja osaamista arvioidaan pelkästään luettelonomaisten referenssilistojen perusteella ja mitataan vain vuosina, kyseinen vertailuperuste liittyy enemmän tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiin.

Vertailuperusteiden ”tarjoajan erityisosaaminen” ja ”muut palvelut, osaaminen” osalta tarjouspyynnöstä ei ilmene, mitä seikkoja vertailuperusteiden kohdalla tullaan arvioimaan.

Hankintapäätöstä ei ole tehty tarjouspyynnössä mainitulla valintaperusteella, vaan tarjouksista on valittu hinnaltaan halvin. Tarjoajien on tullut voida luottaa siihen, että saatuja tarjouksia vertaillaan laadullisesti. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjoajilla on etukäteen tieto siitä, millä perusteella tarjouksen valinta tehdään ja miten valintaperusteena käytettävää kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan.

HAKIJAN LISÄKIRJELMÄ

Hakija on markkinaoikeuteen 19.11.2009 saapuneessa kirjelmässään ilmoittanut muun ohella peruuttavansa väitteensä asiassa siltä osin kuin ne koskevat voittaneen tarjoajan ilmoittamia virheellisiä ja harhaanjohtavia tietoja tarkastusyhteisön ja esitettyjen tilintarkastajien referensseistä, asiantuntijapalveluiden markkinointia, voittaneen tarjouksen hintavaraumaa ja tarjouksen ehdollisuutta sisäisen tarkastuksen asianmukaisen järjestämisen osalta sekä JHTT-tutkinnon soveltuvuuden ja laatuvertailun päällekkäistä arviointia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Tarjousten vertailuperusteet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely, ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Lisäksi tarjouspyynnössä on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin perusteella tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Hankinnan kohteena on tarjouspyynnön mukaan ollut seuraavat tilintarkastuspalvelut:

”– lakisääteinen JHTT-tilintarkastus

– tarkastuslautakunnan toimintaan liittyvät tehtävät, esim. tarkastuslautakunnan avustaminen kokouksissa. Kokouksia on keskimäärin 6 vuodessa ja kestävät 1/2 työpäivää.

– muut tarkastuspalvelut;

– EU-projektien edellyttämät tilintarkastukset

– koulutuspalvelut”.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukset sisältävät tarkastuspäivän hinnan vastuullisen tilintarkastajan osalta, matkakustannukset tarkastuspäivän osalta ja vuosittaisen kokonaishinnan sekä matkakustannuksilla että ilman matkakustannuksia laskettuna. Tarjouspyynnössä on myös muun ohella vaadittu tarjoajaa sisällyttämään tarjoukseensa selvityksen siitä, miten ja millä korvausperusteella tarjoaja voi ottaa hoitaakseen kunnan tarkastuslautakunnan valmistelijan tehtävät, sekä esittämään selvityksensä mahdollisista muista palveluista aiheutuvista kustannuksista.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidaan seuraavin perustein:

– tarkastuspäivän hinta

– kokonaishinta sopimuskaudelle

– tarjoajan laadunvarmistusjärjestelmä

– tarjoajan käytännön toteutus

– JHTT-tarkastajan työn osuus

– kokemus, koulutus

– tarjoajan erityisosaaminen

– muut palvelut, osaaminen.

Tarjouspyynnön mukaan edellä mainitut tarjousten vertailuperusteet on ilmoitettu tärkeysjärjestyksessä ilman painoarvoja.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena on edellä todetun mukaisesti ollut paitsi Siikalatvan kunnan lakisääteinen JHTT-tilintarkastus myös muut tarjouspyynnössä mainitut palvelut. Markkinaoikeus katsoo, että kun otetaan huomioon tarjouspyynnön mukainen hankinnan kohde ja tarjouspyynnössä hintojen osalta mainitut seikat, tarjouspyynnön perusteella on jäänyt epäselväksi, miten vertailuperusteita ”tarkastuspäivän hinta” ja ”kokonaishinta sopimuskaudelle” tullaan hintavertailussa soveltamaan. Tarjoajien ei ole ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, millä tavoin muista kuin lakisääteisistä tilintarkastuspalveluista aiheutuvat kustannukset vaikuttavat tarjouspyynnössä ilmoitettujen hintaa koskevien vertailuperusteiden soveltamiseen.

Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että tarjoukseen tulee sisältyä seuraavat selvitykset:

– luettelo tarjoavan yhteisön kunnallisista asiakkaista

– tarjoajien palveluksessa olevien päätoimisten JHTT-tilintarkastajien lukumäärä ja tilintarkastuksesta vastaamaan ehdotetun JHTT-tilintarkastajan koulutus, CV ja referenssit sekä julkisyhteisön tilintarkastuskertomus

– tiedot tarjoajasta

– kuvaus siitä, minkälaista erityisosaamista yhteisöllä tilintarkastuksessa on käytettävissään

– tarjoajan laadunvarmistusjärjestelmä

– tarjoajan käytännön toteutus (toteuttamistapa ja raportointi)

– referenssit.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut tarjouksen sisältöä koskevat vaatimukset ovat jossakin määrin selventäneet, minkä tietojen perusteella tarjousten laatua tullaan tarjousvertailussa arvioimaan. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että tarjouspyynnöstä ei ole etenkään vertailuperusteitten ”tarjoajan käytännön toteutus”, ”kokemus, koulutus”, ”tarjoajan erityisosaaminen” sekä ”muut palvelut, osaaminen” kohdalla riittävästi ilmennyt, mitä seikkoja vertailuperusteitten alla on tarkoitus ottaa huomioon ja esimerkiksi minkälaista kokemusta, koulutusta ja osaamista tarjousvertailussa on tarkoitus arvioida.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa ja vertailuperusteiden asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 106 ja 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten tarjoajan ja tarjouksen valintaperusteista ja niiden soveltamistavasta. Tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta.

Hankintapäätöksessä taikka sen liitteistä ei ilmene perusteluja sille, miksi KPMG Kunta Oy:n tarjous on katsottu kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut tarkastuslautakunnan laatima hintayhteenveto tarjouksista, johon on kirjattu tarjousten vuosihinnat sekä muita hintatietoja.

Hankintayksikkö ei edellä todetun perusteella ole hankintapäätöstä tehdessään vertaillut tarjouksia tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden mukaisesti. Markkinaoikeus näin ollen katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt myös tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen perustelemisen osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Hankintamenettely on edellä lausutun perusteella perustunut sisällöltään epäselvään tarjouspyyntöön, joka ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Asiassa ei siten ole enemmälti tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainituilla perusteilla, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintamenettelyn virheellisyyttä ole mahdollista korjata muulla tavalla kuin järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Siikalatvan kunta aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää asiasta uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian näin päättyessä markkinaoikeus katsoo, ettei ole kohtuutonta, että asiassa lausunnon antanut KPMG Kunta Oy saa pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Siikalatvan kunnanvaltuuston päätöksen 16.3.2009 § 31 Siikalatvan kunnan tilintarkastajan valinnasta ja kieltää Siikalatvan kuntaa tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Siikalatvan kunnan korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää KPMG Kunta Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.