Market Court voids tender decision due to missing public notice and invalid independence objection.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kittilän kunta on pyytänyt 26.11.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Kittilän kunnan lakisääteisistä tilintarkastuspalveluista ja muista tarjouspyynnössä yksilöidyistä palveluista valtuuston vuosien 2009–2012 toimikautta vastaavalle ajalle. Hankinnasta ei ole julkaistu julkisista hankinnoista annetun lain mukaista hankintailmoitusta. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Kittilän kunnanvaltuusto on päätöksellään 25.5.2009 § 52 valinnut Kittilän kunnan tilintarkastuksen suorittajaksi Oy Audiator Ab:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on voittaneen tarjouksen mukaan ollut 45.080 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 17.6.2009 markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön ennen kuin asia on ratkaistu markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Pohjolan Tilintarkastustoimisto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kittilän kunnanvaltuuston päätöksen 25.5.2009 § 52 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 1.880 eurolla korkoineen.

Hankintapäätös on virheellinen. Kunnanvaltuuston päätös ei ole perustunut tarkastuslautakunnan esitykseen, jonka mukaan hakijan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Kunnanvaltuusto ei ole valinnut hakijan tarjousta hakijan nimeämän vastuunalaisen tilintarkastajan väitetyn esteellisyyden vuoksi.

Hakijan nimeämä vastuunalainen tilintarkastaja on vuonna 2004 osallistunut neuvonantajana Kittilän kunnan organisaation järjestämiseen. Vuonna 2004 tapahtuneella organisaatiojärjestelyllä ei ole enää mitään vaikutusta kunnan toiminnan tarkastamiseen valtuustokaudella 2009–2012. Hankintapäätöksessä viitattu korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu esteellisyydestä on koskenut vain valtuustokautta 2005–2008.

VASTINE

Kittilän kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Pohjolan Tilintarkastustoimisto Oy:tä ja sen tarjouksessaan nimeämää vastuunalaista tilintarkastajaa ei voida valita ennen kuin vuosien 2005–2008 tilit on tarkastettu ja hyväksytty. Hankintapäätöksessä on viitattu korkeimman hallinto-oikeuden päätökseen tilintarkastajan riippumattomuuden vaarantumisesta.

LAUSUNTO

Oy Audiator Ab on antanut lausunnon ja vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

LISÄKIRJELMÄT

Hakija on toimittanut kaksi ja Oy Audiator Ab yhden lisäkirjelmän.

HANKINTAYKSIKÖN LISÄSELVITYS

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassaan lisäselvityksessä ilmoittanut, ettei hankinnasta ole julkaistu julkisista hankinnoista annetun lain mukaista hankintailmoitusta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankintailmoitus

Asiassa on käynyt ilmi, että Kittilän kunta ei ollut julkaissut hankinnasta hankintailmoitusta.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalain) 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella tai rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 4 §:n mukaan muun ohella kansallisen kynnysarvon ylittävistä tavarahankinnoista sekä hankintalain liitteen A ja liitteen B mukaisista palveluhankinnoista on toimitettava hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan tavara- ja palveluhankinnoissa kansallisena kynnysarvona pidetään hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta arvoa, joka on 15.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille ja tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on saatujen tarjousten mukaan ollut noin 31.000–46.000 euroa. Asiassa ei ole esitetty, että hankinnan arvo olisi aikaisempien vuosien vastaavien hankintojen perusteella ollut perustellusti arvioitavissa niin alhaiseksi, että edellä tarkoitettu kansallinen kynnysarvo ei ylittyisi.

Tilintarkastuspalveluja koskevassa hankinnassa on ollut kysymys hankintalain liitteen A mukaisen palvelun hankkimisesta. Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalaissa määritellyn kansallisen kynnysarvon. Kittilän kunta on siten ollut velvollinen julkaisemaan hankinnasta hankintailmoituksen. Kun hankintayksikkö ei ole näin tehnyt, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Tilintarkastajan väitetty esteellisyys

Hankintapäätöksestä 25.5.2009 käy ilmi, että Kittilän kunnanvaltuusto on korkeimman hallinto-oikeuden päätökseen 8.8.2007 taltio 1934 viitaten katsonut, että hakijan tarjouksessaan nimeämällä vastuunalaisella tilintarkastajalla ei ole edellytyksiä suorittaa riippumatonta tilintarkastusta valtuustokaudella 2009–2012. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on tältä osin kysymys tarjoajan soveltuvuuden arvioinnista.

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 76 §:n 1 momentin nojalla ratkaista hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden kyseisessä säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintalaissa ei ole esteellisyyttä koskevia säännöksiä. Hankintayksikön menettelyä tulee tältä osin arvioida siten hankintalain 2 §:n 1 momentissa säädetyn tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on kaksivaiheinen niin, että hankintayksikön on ensin tutkittava tarjoajien soveltuvuutta osallistua tarjouskilpailuun ja arvioitava, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi, ja vasta tämän jälkeen arvioitava tarjousten paremmuutta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Kyseessä olevan tarjouspyynnön perusteella hankinnan kohteena ovat kuntalain (365/1995) 72 §:n mukaiset julkisen hallinnon ja talouden tarkastuspalvelut.

Kuntalain 72 § 1 momentin mukaan tilintarkastajan tulee olla joko julkishallinnon ja -talouden tilintarkastajalautakunnan hyväksymä henkilö (JHTT-tilintarkastaja) tai yhteisö (JHTT-yhteisö). Yhteisön on määrättävä vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi JHTT-tilintarkastaja. Pykälän 2 momentin mukaan tilintarkastajalla on oltava edellytykset riippumattoman tilintarkastuksen toimittamiseen. Jos edellytykset riippumattomaan tarkastukseen puuttuvat, tilintarkastajan on kieltäydyttävä vastaanottamasta tehtävää tai luovuttava siitä.

Kuntalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 192/1994 vp) mukaan mainitulla 2 momentin säännöksellä on korostettu tilintarkastuksen riippumattomuuden merkitystä. Hallituksen esityksessä on todettu, että tilintarkastus on keino riippumattoman ja asiantuntevan lausunnon hankkimiseksi kunnanhallituksen laatimasta tilinpäätöksestä ja kunnan toiminnan tuloksesta ja taloudellisesta asemasta sekä valtionosuuksien perusteista ja käytöstä annettujen tietojen oikeellisuudesta. Tilintarkastajan asiantuntemukseen ja hänen asiantuntijana antamiinsa tietoihin tulee voida luottaa. Edelleen hallituksen esityksessä on todettu riippumattomuuden vaatimuksen olevan olennainen osa lain 73 §:ssä tarkoitetun hyvän tilintarkastustavan sisältöä ja riippumattomuus on edellytys sille, että tilintarkastaja kykenee suorittamaan hänelle säädetyt tehtävät. Tilintarkastajan tulee olla vapaa lausumaan käsityksensä ulkopuolisista tekijöistä riippumatta.

Tilintarkastajan esteellisyydestä toimessaan säädetään kuntalain 52 §:n 2 momentissa. Säännöksen mukaan tilintarkastajan esteellisyydestä on voimassa, mitä hallintolain (434/2003) 27–30 §:ssä säädetään. Esteellisyysperusteista säädetään hallintolain 28 §:ssä. Pykälän 1 momentin 4 kohdan mukaan virkamies on esteellinen, jos hän on palvelussuhteessa tai käsiteltävään asiaan liittyvässä toimeksiantosuhteessa asianosaiseen tai siihen, jolle asian ratkaisusta on odotettavissa erityistä hyötyä tai vahinkoa. Edelleen pykälän 1 momentin 7 kohdan mukaan virkamies on esteellinen, jos luottamus hänen puolueettomuuteensa muusta erityisestä syystä vaarantuu. Hallintolain esitöissä (HE 72/2002 vp) on todettu, että viimeksi mainitussa esteellisyyttä koskevassa yleislausekkeessa tarkoitettu erityinen syy on oltava ulkopuolisen havaittavissa ja sen puolueettomuutta vaarantavan vaikutuksen tulee olla suunnilleen samanasteinen kuin erikseen määritellyissä esteellisyysperusteissa.

Kuntalain 72 §:n 2 momenttia koskevissa esitöissä (HE 192/1994 vp) on vielä todettu, että vähänkin merkittävämpi esteellisyys aiheuttaisi käytännössä tilintarkastajan riippumattomuuden menetyksen, jolloin tilintarkastajan on kuntalain 72 §:n 2 momentin mukaisesti kieltäydyttävä vastaanottamasta tehtävää tai luovuttava siitä.

Kittilän kunnan tarkastuslautakunta on esittänyt kunnanvaltuustolle hakijan tarjouksen hyväksymistä kokonaistaloudellisesti edullisimpana. Kittilän kunnanvaltuusto on tarkastuslautakunnan esityksestä poiketen valinnut tilintarkastajaksi Oy Audiator Ab:n ja katsonut, että hakijan tarjouksessaan vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi nimeämä tarkastaja on esteellinen tilintarkastajaksi valtuustokaudelle 2009–2012.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakijan tarjouksessaan vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi nimeämä tarkastaja on vuonna 2004 osallistunut konsulttina Kittilän kunnan organisaation uudistamiseen ja toimistohenkilöstön tehtävien uudelleen järjestämiseen. Edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä on katsottu, että kyseisellä henkilöllä ei tämän vuoksi ole ollut edellytyksiä riippumattoman tilintarkastuksen suorittamiseen valtuustokaudella 2005–2008.

Kysymyksessä oleva tarjouskilpailu koskee tilintarkastuksen suorittamista Kittilän kunnassa valtuustokaudella 2009–2012. Asiassa viitattu korkeimman hallinto-oikeuden päätös on koskenut valtuustokauden 2005–2008 tilintarkastuksen suorittamista. Markkinaoikeus katsoo, että kun asiassa otetaan huomioon, että hakijan vastuunalainen tilintarkastaja ei ole esitetyn selvityksen perusteella ollut vuoden 2004 jälkeen osallisena Kittilän kunnan hallintoon tai kunnan muuhunkaan toimintaan, hankintayksikkö ei ole voinut esittämillään perusteilla katsoa, että hakijayhtiöllä ei olisi edellytyksiä riippumattoman tilintarkastuksen toimittamiseen kunnassa valtuustokaudella 2009–2012. Sillä seikalla, että vuosien 2005–2008 tilit ovat tarkastamatta ja hyväksymättä, ei ole merkitystä asiaa arvioitaessa. Näin ollen hankintayksikön on katsottava menetelleen myös tältä osin hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kittilän kunta on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata tässä tapauksessa vain siten, että kysymyksessä olevasta hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kittilän kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan tilintarkastuspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, josta kynnysarvon ylittyessä toimitetaan julkaistaviksi hankintalaissa ja hankinta-asetuksessa säädetyt ilmoitukset.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian näin päättyessä Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kittilän kunnanvaltuuston päätöksen 25.5.2009 § 52 Kittilän kunnan tilintarkastajan valinnasta ja kieltää Kittilän kuntaa tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kittilän kunnan korvaamaan Pohjolan Tilintarkastustoimisto Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.