Market court dismisses public procurement challenge but orders joint reimbursement of legal costs for the plaintiff.

ASIAN TAUSTA

Raaseporin ja Hangon kaupungit ovat pyytäneet 19.1.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia peruskoulujen oppikirjoista ja oheismateriaaleista ajalle 1.4.2009–31.3.2011, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimusta vuodella. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksiköt ovat saaneet kolme tarjousta.

Raaseporin kaupungin sivistyslautakunta on päätöksellään 17.3.2009 § 37 valinnut Raaseporin kaupungin peruskoulujen oppikirjojen ja oheismateriaalien toimittajaksi Kirjavälitys Oy:n.

Hangon kaupungin sivistyslautakunta on päätöksellään 26.3.2009 § 24 valinnut Hangon kaupungin peruskoulujen oppikirjojen ja oheismateriaalien toimittajaksi Kirjavälitys Oy:n.

Raaseporin kaupunki on ilmoittanut 1.4.2009 markkinaoikeudelle, että se ei pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

Hangon kaupunki on ilmoittanut 2.4.2009 markkinaoikeudelle, että se ei pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

Raaseporin kaupunginhallitus on päätöksellään 20.4.2009 § 219 kumonnut 17.3.2009 tehdyn hankintapäätöksen ja antanut sivistyslautakunnalle tehtäväksi toimeenpanna uuden hankintamenettelyn.

Hangon kaupunki on 18.11.2009 ilmoittanut kirjallisesti markkinaoikeudelle keskeyttäneensä hankinnan Hangon kaupungin osalta.

HAKEMUS

Fontana Media Ab Oy on markkinaoikeudelle 26.3.2009 toimittamassaan hakemuksessa vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Raaseporin kaupungin sivistyslautakunnan päätöksen 17.3.2009 § 37 ja velvoittaa Raaseporin kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle myöhemmin tarvittaessa määriteltävän suuruisen hyvitysmaksun. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.146,97 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun virheellisesti palautus- ja vaihtomahdollisuutta koskeneen vertailuperusteen osalta. Hankintayksikkö on antanut kyseisestä vertailuperusteesta hakijalle vähemmän pisteitä kuin kolmannelle tarjoajalle, vaikka hakijan tarjouksessaan esittämä palautus- ja vaihtomahdollisuus on ollut kolmannen tarjoajan tarjoamaa palautus- ja vaihtomahdollisuutta huomattavasti laajempi. Hakija on tarjonnut rajoittamatonta palautus- ja vaihtomahdollisuutta vuosittain 30.9. asti, kun taas kolmannen tarjoajan tarjoama palautus- ja vaihtomahdollisuus on ollut maksuton ainoastaan silloin, kun kysymyksessä on virheellinen toimitus tai viallinen tuote. Käytännössä palautus- ja vaihtomahdollisuuden sisällöllä 30.9. jälkeisenä aikana ei ole merkitystä, koska valtaosa koulukirjojen ja oheismateriaalin tilauksista tehdään jo keväällä. Hankintayksikön olisi tullut antaa hakijalle kyseisestä vertailuperusteesta vähintään samat pisteet kuin kolmannelle tarjoajalle.

Hankintayksikkö on suorittanut myös sähköistä tilausjärjestelmää koskeneen vertailuperusteen pisteytyksen virheellisesti. Hankintayksikkö on antanut kyseisestä vertailuperusteesta hakijalle ainoastaan kaksi ja puoli pistettä, vaikka hakijan olisi tullut saada täydet viisi pistettä. Hakija on ilmoittanut tarjouksessaan, että sillä on sekä ruotsin- että suomenkielinen elektroninen tilausjärjestelmä. Ruotsinkielisen materiaalin tilausjärjestelmä on ollut käytössä jo tarjouksen jättöhetkellä. Suomenkielisen materiaalin tilausjärjestelmän osalta hakija on ilmoittanut tarjouksessaan, että tilausjärjestelmä on käytettävissä 15.3.2009 alkaen eli noin kaksi viikkoa ennen hankintakauden alkamista.

Hankintapäätöksen perustelut ovat olleet puutteelliset. Hankintayksikkö ei ole päätöksessään millään tavoin perustellut sitä, miten se on soveltanut vertailuperusteita.

Hakija olisi voittanut tarjouskilpailun, mikäli hankintayksikkö olisi soveltanut tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita syrjimättömästi ja tasapuolisesti.

VASTINEET

Raaseporin kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että Raaseporin kaupunginhallitus on päätöksellään 20.4.2009 § 219 kumonnut 17.3.2009 tehdyn hankintapäätöksen ja antanut Raaseporin kaupungin sivistyslautakunnalle tehtäväksi toimeenpanna uuden hankintamenettelyn. Hankintapäätös on kumottu sillä perusteella, että kaikki tarjouskilpailussa annetut tarjoukset ovat olleet hintojen voimassaoloajan osalta tarjouspyynnön vastaisia.

Hangon kaupunki ei ole esittänyt asiassa vaatimuksia.

LAUSUNTO

Kirjavälitys Oy on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Fontana Media Ab Oy on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 77 §:n mukaan asia tulee vireille markkinaoikeudessa 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla hakemuksella, joka on tehtävä kirjallisesti. Hakemus on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon 73 §:n 1 momentissa tarkoitetusta päätöksestä sekä hakemusosoituksen.

Fontana Media Ab Oy on toimittanut 26.3.2009 markkinaoikeudelle hakemuksen koskien Raaseporin kaupungin 18.3.2009 tekemää päätöstä.

Tosiasiallisesti hankinnasta on tehnyt päätöksen Raaseporin kaupungin sivistyslautakunta 17.3.2009 § 37.

Hakijan viittaama Raaseporin kaupungin päätös 18.3.2009 on ollut hankintayksikön kirjelmä, jolla Raaseporin kaupungin hankintapäällikkö on ilmoittanut toimittajavalinnasta tarjoajille. Kirjelmä on sisältänyt valittua toimittajaa koskevan tiedon lisäksi hankinnan perusteluja, tarjousten vertailutaulukon ja muutoksenhakuohjeet. Markkinaoikeus katsoo, että epäselvyys varsinaisesta hankintapäätöksestä on johtunut hankintayksikön menettelystä ja että hakemus on kohdistettu Raaseporin kaupungin sivistyslautakunnan päätökseen 17.3.2009 § 37. Hakemuksen on tältä osin katsottava tulleen markkinaoikeudessa vireille hankintalain mukaisesti.

Raaseporin kaupungin sivistyslautakunnan päätöksessä 17.3.2009 § 37 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintajohtokuntaa, joka aikaisemmin koostui Hangon, Tammisaaren, Karjaan ja Pohjan edustajista, ei ole vielä valittu. Hankintajohtokunta on tehnyt päätökset tavaroiden ja palvelujen toimittajista. Hankintalain mukaan kilpailutetaan mm. koulukuljetukset, elintarvikkeet, koulumateriaali ja oppikirjat.

Perusopetuksen oppikirjojen toimittajan valinta tulee tehdä välittömästi, koska oppikirjojen tilaukset on saatujen tarjousten mukaan tehtävä viimeistään maalis-huhtikuun vaihteessa.

Kaupunginkamreerin kanssa käytyjen neuvottelujen jälkeen asia otetaan käsittelyyn sivistyslautakunnassa.”

Hangon kaupungin sivistyslautakunta on 26.3.2009 § 24 tehnyt hankinnasta oman, Raaseporin kaupungin sivistyslautakunnan päätöksestä erillisen päätöksen, jolla on valittu oppikirjojen ja oheismateriaalien toimittaja Hangon kaupungille. Päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintajohtokuntaa, joka aikaisemmin koostui Hangon, Tammisaaren, Karjaan ja Pohjan edustajista, ei ole vielä valittu. Hankintajohtokunta on tehnyt päätökset tavaroiden ja palvelujen toimittajista. Hankintalain mukaan kilpailutetaan mm. koulukuljetukset, elintarvikkeet, koulumateriaali ja oppikirjat.

Hangon sivistyslautakunta tekee oman valintansa.

Perusopetuksen oppikirjojen toimittajan valinta tulee tehdä välittömästi, koska oppikirjojen tilaukset on saatujen tarjousten mukaan tehtävä viimeistään maalis-huhtikuun vaihteessa.”

Hangon kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että päätös muutoksenhakuohjeineen on lähetetty tarjoajille tiedoksi 31.3.2009 kirjeitse.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainituista päätöksistä on käynyt ilmi, että aikaisemmin toiminutta kuntien välistä yhteishankintayksikköä ei vielä ollut muodostettu sekä todettu mainitun seikan aiheuttaneen epäselvyyttä nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa molemmissa kaupungeissa.

Raaseporin kaupungin hankintapäällikkö on ilmoittanut toimittajavalinnasta tarjoajille 18.3.2009 päivätyllä kirjelmällä. Kirjelmässä on todettu, että koulukirjojen ja oheislukemiston toimittajaksi Raaseporiin on valittu Kirjavälitys Oy. Lisäksi kirjelmässä on todettu, että ”(t)ämä päätös koskee myös Hangon opetustointa.” Markkinaoikeus toteaa, että myös tarjouspyyntö on tehty Raaseporin ja Hangon nimissä ja hankintaa on molempien kaupunkien osalta yhteisesti hoitanut Raaseporin kaupungin hankintapäällikkö.

Edellä kuvatulla tavalla Raaseporin kaupunki ja Hangon kaupunki ovat tehneet hankinnasta omat, toisistaan erilliset hankintapäätöksensä, jotka on hankintayksiköiden ilmoitusten mukaan toimitettu muutoksenhakuohjeineen tiedoksi tarjoajille. Hakijalla ei kuitenkaan ole jättäessään hakemuksensa markkinaoikeudelle 26.3.2009 ollut tietoa Hangon kaupungin samana päivänä tekemästä erillisestä hankintapäätöksestä. Hakemuksessa on erikseen todettu, että hakemus koskee hankintaa molemmissa edellä mainituissa kaupungeissa.

Kun otetaan huomioon tarjoajille Raaseporin kaupungin hankintapäällikön kirjelmässä 18.3.2009 ilmoitettu tieto, jonka mukaan tehty hankintapäätös koskee molempia hankintayksiköitä, sekä hankintayksiköiden yhteistoiminnasta kyseisessä hankintamenettelyssä muutoinkin ilmenneet seikat, markkinaoikeus katsoo, että hakijan markkinaoikeudelle 26.3.2009 toimitettu hakemus koskee hankintamenettelyä molempien hankintayksiköiden osalta. Hakemuksen tutkimisen esteenä ei voida näissä oloissa pitää sitä seikkaa, että hakija ei ole tehnyt enää hakemuksensa vireille tulon jälkeen erillistä uutta hakemusta koskien Hangon kaupungin tekemää samansisältöistä hankintapäätöstä.

Markkinaoikeus katsoo, että hakemus koskee sekä Raaseporin kaupungin sivistyslautakunnan päätöstä 17.3.2009 § 37 että Hangon kaupungin sivistyslautakunnan päätöstä 26.3.2009 § 24. Markkinaoikeus on siten tutkinut asian molempien päätösten osalta.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa on kysymys siitä, ovatko hankintayksiköt menetelleet julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti keskeyttäessään tarjouskilpailun hankintaa tekemättä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole nimenomaisia säännöksiä aloitetun hankintamenettelyn keskeyttämisestä. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että arvioitaessa, onko hankintayksikkö keskeyttäessään hankinnan menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, ratkaisevana on pidettävä sitä, onko hankintayksikkö kohdellut ehdokkaita tai tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (muun ohella asioissa C-27/98, Fracasso ja Leitschutz, tuomio 16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5697 ja C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5553) on myös katsottu, että hankintaviranomaisen on keskeytyspäätöstä tehdessään noudatettava muun ohella syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta. Ratkaisujen mukaan vaatimus perustellun päätöksen tekemisestä keskeytystilanteessa ei toisaalta tarkoita, että hankinnan keskeyttäminen edellyttäisi vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi todennut (asia C-244/02, Kauppatalo Hansel, määräys 16.10.2003, Kok. 2003, s. I-12139, kohta 36), että hankintaviranomainen voi keskeyttää tarjouskilpailumenettelyn hankintaa tekemättä havaittuaan tarjousten tutkimisen ja vertailun jälkeen tehneensä virheitä arvioinneissaan ennen tarjouskilpailua sillä tavoin, että tarjouspyynnön sisällön vuoksi ei ole mahdollista valita taloudellisesti edullisinta tarjousta edellyttäen, että hankintaviranomainen noudattaa tällaista päätöstä tehdessään julkisia hankintoja koskevia yhteisön oikeuden perussääntöjä, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.

Raaseporin kaupunginhallitus on päätöksellään 20.4.2009 § 219 kumonnut 17.3.2009 tehdyn hankintapäätöksen ja antanut sivistyslautakunnalle tehtäväksi toimeenpanna uuden hankintamenettelyn. Kaupunginhallitus on perustellut päätöstä sillä, että kaikki tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia, koska hinnat eivät ole olleet voimassa koko tarjousaikaa.

Hangon kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se toimii hankinnassa yhteisesti Raaseporin kaupungin kanssa ja että Hangon kaupunki ei tule toteuttamaan hankintaa itsenäisesti nyt hakemuksessa tarkoitetun tarjouskilpailun perusteella. Hangon kaupungin ilmoitusta on tulkittava niin, että myös Hangon kaupunki on tosiasiassa keskeyttänyt hankinnan samalla perusteella kuin Raaseporin kaupunki.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut toimittaa 5.3.2009 mennessä ja tarjouksen on tullut olla voimassa 30.5.2009 asti. Tarjouksessa on tullut muun ohella ilmoittaa, milloin perustilaus on viimeistään tullut jättää.

Markkinaoikeus toteaa, että saadut tarjoukset ovat olleet voimassa tarjouspyynnössä edellytetyn ajan. Sen sijaan tarjousten perusteella perustilaukset on tullut tehdä tarjoajasta riippuen joko 31.3.2009, 3.4.2009 tai 15.4.2009 mennessä. Mahdollisuudella tehdä perustilaus on ollut vaikutusta tarjousten hintoihin, jotka eivät siten ole olleet kiinteästi voimassa koko tarjouksen voimassaololle asetettua määräaikaa. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole edellytetty kiinteää hintaa koko tarjouskaudelle. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjoukset eivät ole olleet hintatietojen osalta sillä tavalla tarjouspyynnön vastaisia, että ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksiköllä on kuitenkin oikeus keskeyttää tarjouskilpailu tekemättä hankintaa esimerkiksi silloin, kun tarjouspyynnön sisältö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi tai tarjouspyynnössä ei ole osattu ottaa huomioon kaikkia olennaisia hankintaan vaikuttavia tekijöitä. Hankinnan keskeyttämisen yhteydessä on kuitenkin noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteita.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköillä on ollut asiassa perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiseen. Hankintayksiköt ovat tarjoukset saatuaan havainneet, että tarjouksiin sisältyneet ehdot perustilauksen määräajasta eivät ole mahdollistaneet taloudellisesti edullisinta hankintaa eikä tätä seikkaa ollut huomioitu tarjouspyynnössä. Hankintamenettelyn keskeyttäessään hankintayksiköt eivät ole hankintalaissa kielletyllä tavalla syrjineet hakijaa tai menetelleet tätä kohtaan muutoinkaan epätasapuolisesti.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintayksiköt ole menetelleet asiassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti hankinnan keskeyttäessään. Hakijan hakemus on tämän vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksiköt ovat keskeyttäneet virheelliseksi katsomansa hankintamenettelyn vasta sen jälkeen, kun hakemus on tullut vireille markkinaoikeudessa. Markkinaoikeus katsoo, että oikeudenkäynti on aiheutunut osaltaan hankintayksiköiden virheestä, vaikka hankintamenettelyä ei ole keskeytettykään hakijan esittämien seikkojen perusteella. Markkinaoikeus katsoo, että hakijan esittämillä perusteilla hankintayksiköiden menettelyä tarjousten vertailussa voidaan pitää virheellisenä, vaikka asiassa ei olekaan ollut tarpeen enää antaa tämänsisältöistä ratkaisua hankintamenettelyn tultua muutoin keskeytetyksi. Hakijalla on ollut perusteltu aihe tehdä hakemus markkinaoikeuteen ja vaatia hankintapäätösten kumoamista esittämillään perusteilla.

Näin ollen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksiköt velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Fontana Media Ab Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Fontana Media Ab Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Raaseporin kaupungin ja Hangon kaupungin yhteisvastuullisesti korvaamaan Fontana Media Ab Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Sami Rautiainen.