Market Court voids public procurement decision due to tender document ambiguity preventing comparable bids.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Raaseporin kaupunki on pyytänyt 5.2.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia päällystystöistä ajalle 2009–2010. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Tarjouksia on saatu neljä.

Raaseporin kaupungin yhdyskuntatekninen lautakunta on päätöksellään 19.3.2009 § 79 valinnut päällystystöiden urakoitsijaksi Lemminkäinen Infra Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 1,2 miljoonaa euroa.

HAKEMUS

NCC Roads Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Raaseporin kaupungin yhdyskuntateknisen lautakunnan päätöksen 19.3.2009 § 79 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. NCC Roads Oy on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 139.700 euroa.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen, kun siinä on esitetty, että mahdolliset bitumihintasidonnaisuudet tehdään Tilastokeskuksen vuoden 2008 marraskuun bitumi-indeksiluvun mukaan. Hakija on tulkinnut tämän tarkoittavan sitä, että tarjoushinnat tulee antaa kiinteänä kuitenkin niin, että hankintayksikkö voi myöhemmin vaatia tarjoushinnan tarkistamista bitumi-indeksiluvun mukaan. Tarkistaminen olisi hankintayksikön yksipuolinen mahdollisuus.

Osa tarjoajista on antanut tarjouspyynnön mukaisen kiinteän hinnan. Osa tarjoajista on kuitenkin sitonut hintansa bitumihintaindeksiin, jonka mukaista lopullista hintaa ei voida tietää ennakolta. Tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuuden vuoksi tarjoukset ovat olleet vertailukelvottomia.

Tarjouspyyntö jättää tulkinnanvaraiseksi sen, miten mahdolliset bitumihintasidonnaisuudet tehdään ja mistä sidonnaisuuksista ylipäätänsä on kysymys. Samoin epäselvää tarjouspyynnön perusteella on se, onko indeksiin ollut tarkoitus sitoa tarjouksen kokonaishinta vai jokainen urakoitsijan erillinen lasku. Avoimeksi on jäänyt myös se, milloin indeksitarkistus tehdään.

Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut joka tapauksessa sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Virheettömässä hankintamenettelyssä hakijan tarjous olisi voittanut tarjouskilpailun.

VASTINE

Raaseporin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Tarjouspyynnössä on todettu, että mahdolliset bitumihintasidonnaisuudet tehdään Tilastokeskuksen vuoden 2008 marraskuun bitumi-indeksiluvun mukaan. Tällä tarjouspyynnön ilmaisulla on esitetty, miten tarjoajien mahdolliset bitumi-indeksisidonnaisuudet otetaan huomioon. Tarjoajat ovat näin ollen voineet valita, sitovatko ne tarjoushintansa bitumihintaindeksiin. Hinnat on voinut sitoa bitumi-indeksiin bitumihinnan muutoksen riskien hallitsemiseksi ja vertailukelpoisten tarjousten saamiseksi. Vastaavan sisältöistä tarjouspyyntöä on käytetty myös aikaisemmin.

Voittaneen tarjoajan bitumi-indeksiin sidottu tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

LAUSUNTO

Lemminkäinen Infra Oy on vaatinut antamassaan lausunnossa hakemuksen hylkäämistä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on voinut antaa kiinteähintaisena tai sitomalla hinnan bitumi-indeksiin. Voittanut tarjoaja on käyttänyt mahdollisuuttaan sitoa hintansa bitumi-indeksiin. Tarjous on ollut siten tarjouspyynnön mukainen.

Tarjouspyynnön mukaan bitumi-indeksisidonnaisuutta ei oteta huomioon tarjousten hintavertailussa, vaan tarjouksen hinta lasketaan tarjottujen yksikköhintojen ja tarjouspyynnössä ilmoitettujen määrien perusteella. Tarjousten hintavertailu on suoritettu tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla.

Voittaneen tarjoajan käsityksen mukaan hankintayksikkö soveltaa päällystystöissään Kuntaliiton suosittelemaa periaatetta, jonka mukaan bitumi-indeksin muutokset otetaan huomioon kuukausittain.

VASTASELITYS

NCC Roads Oy on lausunut antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä mahdollistaessaan bitumi-indeksisidonnaisuuden sekä kiinteän hinnan ilmoittamisen. Tarjousten vertailussa on vertailtu kiinteää hintaa ja bitumi-indeksiin sidottua hintaa suoraan keskenään, vaikka tarjoukset on annettu eri lähtökohdista. Kiinteän hinnan osalta riski bitumin hinnan kehityksestä on tarjoajalla ja indeksiin sidotussa hinnassa hankintayksiköllä. Tarjousten hintavertailussa on kiinnitettävä huomiota koko sopimuskauden hintaan eikä pelkästään tarjouksen jättämisen ajankohdan hintaan.

Mikäli bitumi-indeksiä käytetään hankintamenettelyssä, tähän sidotaan käytännössä vain bitumin yksikköhinta. Tällöin tarjoajan tulee ilmoittaa tarjouksen antamisen hetkellä käyttämänsä bitumin hinta. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut bitumin yksikköhintaa.

Bitumi-indeksisidonnaisuuden mahdollisella käyttämisellä muissa hankintamenettelyissä ei ole merkitystä nyt arvioitavan asian kannalta.

LISÄLAUSUNTO

Lemminkäinen Infra Oy on antanut lisälausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 23.4.2009 antamallaan päätöksellä kieltänyt Raaseporin kaupunkia väliaikaisesti 50.000 euron sakon uhalla tekemästä Raaseporin kaupungin yhdyskuntateknisen lautakunnan päätöksen 19.3.2009 § 79 perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian taikka asiassa toisin määrätään

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankinnan kohteena on julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:ssä tarkoitettu EU-kynnysarvon alittava rakennusurakka ja hankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain III osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hakija on esittänyt tarjouspyynnön olleen epäselvä ja tulkinnanvarainen bitumihintasidonnaisuutta koskevan ilmoituksen vuoksi ja että bitumi-indeksiin sidotut tarjoukset ja kiinteähintaiset tarjoukset ovat olleet sanotusta syystä keskenään vertailukelvottomia.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä on oltava muun ohella hankinnan kohde sekä tarjouksen valintaperuste ja kokonaistaloudellista edullisuutta käytettäessä myös tarjouksen vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Raaseporin kaupungin päällystystöistä. Tarjouspyynnössä on pyydetty 24 eri työvaiheen ja raaka-aineen yksikköhinnan ilmoittamista. Kohdassa on myös todettu, että mahdolliset bitumihintasidonnaisuudet tehdään Tilastokeskuksen vuoden 2008 marraskuun bitumi-indeksiluvun mukaan.

Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta ja urakoitsijan tarjoushinta on ilmoitettu laskettavan yhdeksän tarjouspyynnössä eritellyn yksikköhinnan ja -määrän perusteella.

Saaduista tarjouksista hakija on ilmoittanut tarjouksessaan yksikköhinnat vuodelle 2009 ja että vuoden 2010 yksikköhinnat ovat vuoden 2009 yksikköhinnat lisättynä kahden prosentin suuruisella korotuksella. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan erikseen yksikköhinnat vuosille 2009 ja 2010 ja vielä erikseen bitumin hintasidonnaisuudesta, että hinnat on sidottu vuoden 2008 marraskuun bitumi-indeksiin. Kolmas tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan saman yksikköhintaluettelon mukaiset hinnat vuosille 2009 ja 2010. Neljäs tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan erikseen yksikköhinnat vuosille 2009 ja 2010 ja että talvilisä 1.11.–31.3. välisenä aikana on 30 prosenttia. Tarjouksessa on vielä todettu, että tarjoushinnat on sidottu bitumin indeksilukuun 198,6 (11/2008) ja että bitumin hinta, mihin tarjous sidotaan, on 0,31 euroa kilolta.

Tarjousten vertailuasiakirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on laskenut tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla tarjoajien ilmoittamien yksikköhintojen perusteella vuodet 2009 ja 2010 käsittävän vertailuhinnan tarjoajille. Tarjousten vertailuasiakirjasta ei ilmene, että tarjoajien ilmoittamia mahdollisia bitumihintasidonnaisuuksia olisi otettu vertailussa huomioon.

Hankintayksikön mukaan tarjoajat ovat voineet valita, sitovatko tarjoajat hintansa bitumihintaindeksiin. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole voinut riittävällä tarkkuudella verrata koko hankintakautta koskevia päällystyön hintoja edellä kuvatussa tilanteessa, jossa osa tarjoajista on valinnut kiinteän hinnan mukaisen hinnoittelun ja osa tarjoajista taas sitonut hintansa muuttuvaan bitumi-indeksiin. Indeksisidonnaisuuden valinnaisuuden vuoksi tarjouspyyntö ei ole siten ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Markkinaoikeus katsoo lisäksi, ettei tarjouspyynnössä ole ylipäätänsä tarkemmin määritelty, miten tarjoajat voivat ottaa bitumi-indeksin huomioon tarjouksia tehdessään tai miten ja milloin hankintayksikkö tulee mahdollisen bitumihintasidonnaisuuden ottamaan huomioon hankintamenettelyssään.

Edellä mainitun vuoksi markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole määritellyt bitumihintaindeksiä koskevaa ehtoa tarjouspyynnössään sellaisella tavalla, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi tullut tarjouskilpailussa turvatuksi ja että tarjouspyyntö olisi ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Ottaen lisäksi huomioon, että hankintayksikkö on vertaillut keskenään vertailukelvottomia tarjouksia, hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Johtopäätös ja seuraamus

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti laatiessaan epäselvän tarjouspyynnön ja perustaessaan hankintapäätöksensä keskenään vertailukelvottomien tarjousten vertailuun. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön ja hankinnan sopimuskauden ollessa vuodet 2009–2010 on hankintakaudesta kulunut alle puolet. Hankintapäätös voidaan siten kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut puutteellinen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Raaseporin kaupungin yhdyskuntateknisen lautakunnan päätöksen 19.3.2009 § 79 sekä kieltää Raaseporin kaupunkia tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 23.4.2009 asiassa määräämän väliaikaisen kiellon.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Perttu Koivula.