Market Court dismisses compensation claim for procurement errors but orders city to pay legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Turun kaupunki on pyytänyt 17.10.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia happivirtausmittareiden ja imuejektorien toimittamisesta. Hankinnasta on julkaistu 17.10.2008 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut viisi tarjousta.

Turun kaupungin terveysviraston talousosaston talouspäällikkö on 3.12.2008 § 64 valinnut happivirtausmittareiden ja imuejektorien toimittajaksi Oy Aga Ab:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 26.184,90 euroa.

Turun kaupunki on 22.12.2008 tehnyt sopimuksen Oy Aga Ab:n kanssa happivirtausmittareiden ja imuejektorien toimittamisesta.

HAKEMUS

Primabon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön tekemän hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä soveltamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Primabon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 6.709,50 euroa. Lisäksi Primabon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön korvaamaan sille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Hankintapäätöksessä ei ole toimittu hankintaa koskevien säännösten mukaisesti. Tarjouspyynnön mukaan tarjousten valintaperusteena on käytetty kokonaistaloudellista edullisuutta, jonka vertailuperusteina ovat olleet tärkeysjärjestyksessä hinta ja toiminnalliset ominaisuudet.

Toiminnallisista ominaisuuksista on pyydetty tarjoajilta selvitystä tuotteiden määräystenmukaisuudesta, takuuehdoista, tuotteiden yhteensopivuudesta lisävarustemerkkien kanssa, laitteiden äänitasosta, virtausmittarin happimäärän säädöstä, imuejektorin imutehosta sekä kapasiteetista, laitteiden toimituksista viimeisten kolmen vuoden ajalta sekä huoltopalvelujen saatavuudesta.

Tarjouskilpailun voittanut tarjous on ollut hinnaltaan 17,1 prosenttia Primabon Oy:n tarjousta kalliimpi. Ainoaksi perusteeksi Primabon Oy:n tarjousta vastaan on mainittu, että Primabon Oy:n virtausmittari on ilmoitettujen tietojen mukaan äänekkäämpi ja että sairaala-alueella on voittaneen tarjoajan tuotteita käytössä myös muualla, minkä vuoksi varaosien käyttö ja saanti on vaivatonta.

Hankintayksikön Primabon Oy:lle hankintapäätöksen tekemisen jälkeen toimittamasta tarjousvertailusta on ilmennyt, että hankintapäätöksessä ei ole otettu huomioon kaikkia vertailuperusteita. Mitään pisteytys- tai muuta kokonaisvertailujärjestelmää ei ole käytetty. Hankintapäätöksessä on käytetty muita kuin asetettuja vertailuperusteita.

Voittanut tarjoaja on arvioinut virtausmittarinsa äänitason 20–30 dB tasolle. Primabon Oy:n tarjoaman virtausmittarin äänitaso on standardin mukaisen mittauksen mukaan ollut 33–35 dBA. Yleisesti ottaen kyseessä on hyvin hiljainen äänitaso. Lisäksi on kyseenalaista, että valmistajan arvioimaa arvoa on käytetty päätösperustana.

Voittaneen tarjoajan valintaa on perusteltu sillä, että kyseisen toimittajan tuotteita on sairaalassa ennestään käytössä. Tämä on muita tarjoajia syrjivä peruste eikä sitä ole ilmoitettu tarjouspyynnössä. Lisäksi Primabon Oy:n tuotteet ovat yhteensopivia lisävarusteiden kanssa.

Primabon Oy:n imuejektorien äänitaso on virallisten mittausten mukaan ollut 43–45 dBA eli selkeästi alhaisempi kuin voitaneen tarjoajan ilmoittama <60 dB. Tätä ei ole tarjousten vertailussa otettu huomioon.

Tarjouspyynnössä vertailuperusteeksi on ilmoitettu imuejektorien kapasiteetti. Primabon Oy:n tuotteen kapasiteetti on 35 l/min ja voittaneella tuotteella 25 l/min. Tätä ei ole huomioitu tarjousten vertailussa.

Primabon Oy on tarjonnut takuuajaksi 24 kuukautta ja muut tarjoajat 12 kuukautta. Takuuaika on ollut tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailuperuste, mutta sitäkään ei ole huomioitu tarjousten vertailussa.

VASTINE

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Primabon Oy:n korvaamaan sille aiheutuneet arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 462,16 eurolla korkoineen.

Primabon Oy:llä ei ole ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Yhtiön tarjous on ollut kolmanneksi kallein. Hintaero voittaneeseen tarjoukseen ei ole ollut niin merkittävä, että yhtiön tarjous olisi pelkästään tällä perusteella ollut kokonaistaloudellisesti edullisempi.

Hankintayksikkö on kuvannut tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohteena olevien happivirtausmittareiden ja imuejektorien ominaisuuksia sekä niille asetettuja vaatimuksia. Tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tarjoajien olisi tullut alalla toimivina tietää, mihin seikkoihin hankintayksikkö tulee tarjousten toiminnallisten ominaisuuksien vertailussa kiinnittämään huomiota.

Tarjouksille asetetut vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen, sillä muun muassa äänitaso on merkityksellinen seikka työntekijöiden melualtistuksen näkökulmasta. Primabon Oy:n happivirtausmittarit ovat olleet käytettävissä olevien tietojen perusteella äänekkäämpiä kuin voittaneen tarjouksen tehneen palveluntarjoajan happivirtausmittarit.

Äänitasoarvioinnissa on otettu huomioon myös melualtistuksen kesto. Hankintayksikön kaupungin sosiaali- ja terveystoimesta saaman selvityksen mukaan imuejektoreita käytetään toimenpiteisiin huomattavasti lyhyemmän aikaa kuin happivirtausmittareita, joten niiden käyttämisestä aiheutuva melualtistus jää vastaavasti lyhytkestoisemmaksi. Näin ollen imuejektoreiden äänenvoimakkuuserolla ei ole ollut niin suurta merkitystä kuin happivirtausmittareiden äänenvoimakkuuserolla. Tämä ei ole ollut epäselvää ammattimaiselle tarjoajalle.

Hankintalaki ei sisällä nimenomaisia säännöksiä tarjousvertailun suorittamisesta ja tarjousvertailussa on hyväksyttyä suorittaa vertailu muutamien hankintayksikön kannalta olennaisimpien tuotteiden perusteella. Kansallisessa hankinnassa ei myöskään tarvitse ilmoittaa käytettävien vertailuperusteiden painoarvoja.

VASTASELITYS

Primabon Oy on vastaselityksessään lausunut muun ohella, että hankintayksikön vastineesta on ilmennyt, että voittanut tarjoja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut happivirtausmittarien äänitasoa, vaan hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen tiedustellut tätä tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta.

Hankintayksikkö ei ole myöskään menetellyt tasapuolisesti tarjoajia kohtaan pannessaan päätöksen heti täytäntöön odottamatta päätöksen tulemista lainvoimaiseksi.

Primabon Oy:llä on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Yhtiön tarjous on ollut toiseksi halvin, ja halvin tarjous on hankintapäätöksessä hylätty tarjouspyynnön vastaisena. Valittu tarjous on ollut Primabon Oy:n tarjousta kalliimpi. Voittaneesta tarjouksesta ei ole esitetty mitään seikkoja, jotka olisivat olleet Primabon Oy:n esittämiä ominaisuuksia paremmat.

Happivirtausmittareiden melutaso on määritelty standardissa, joten kaikki laitteet ovat lähes äänettömiä. Tarjouskilpailun voittanut tarjoaja ei ole esittänyt mitään tietoja siitä, että heidän laitteensa olisivat muita äänettömämpiä.

HANKINTAYKSIKÖN LISÄKIRJELMÄ

Hankintayksikkö on antanut vastaselityksen johdosta lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Tarjouspyyntö

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Tarjouspyynnön kohdassa 14.4 on todettu seuraavaa:

”Tarjouskilpailu ratkaistaan annettujen tarjousten perusteella. Annetuista tarjouksista valitaan se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin.

Arviointiperusteet ovat tärkeysjärjestyksessä hinta ja toiminnalliset ominaisuudet. Arvioinnista vastaa terveystoimen viranhaltijoista muodostettu arviointiryhmä. Hankintapäätöksen tekee Turun kaupungin terveystoimi.”

Hankintayksikkö on siten ilmoittanut tarjouspyynnössä tarjousten valintaperusteeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden, jota se on arvioinut hinnan ja toiminnallisten ominaisuuksien perusteella. Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity sitä, mitä hankintayksikkö on tarkoittanut toiminnallisilla ominaisuuksilla.

Tarjouspyynnön kohdassa ”1 Hankinnan kohde ja tuotteille asetetut ehdottomat vaatimukset” on ilmoitettu hankinnan kohteelle asetettuja teknisiä ja toiminnallisia vaatimuksia, joista on pyydetty esittämään erillinen selvitys tarjouspyynnön liitteenä olleella lomakkeella. Kohdassa on lausuttu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoukseen tulee liittää tarjouspyynnön liitteessä 2 pyydetyt selvitykset:

tuotteiden määräystenmukaisuus

takuuehdot

happivirtausmittareiden yhteensopivuus lisävaruste-merkkien kanssa (letkut, happinaamarit, viikset)

imuejektorien yhteensopivuus lisävarustemerkkien kanssa (liittimet, letkut, imupurkit)

happivirtausmittareiden ja imuejektorien tekniset tiedot:

laitteiden äänitaso

virtausmittarin happimäärän säätö

imuejektorin imuteho sekä kapasiteetti

referenssitiedot

huoltopalveluiden saatavuus.”

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön perusteella osa kohdan 1 vaatimuksista on liittynyt tarjoajien soveltuvuuteen, osa tarjottujen tuotteiden vähimmäisedellytyksiin ja osa tuotteiden toiminnallisiin ominaisuuksiin. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että kohdassa 1 lueteltuja seikkoja tullaan käyttämään myös tarjousten toiminnallisten ominaisuuksien arvioimisessa.

Tarjousvertailu

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Pykälän 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta myös arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 106 ja 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten tarjoajan ja tarjouksen valintaperusteista ja niiden soveltamistavasta. Tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Jos tarjouksille on annettu toisistaan poikkeavia pisteitä, vertailusta on käytävä ilmi, mihin tarjousten piste-erot perustuvat.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankintapäätökseen liittyvästä tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Jos tarjouksille on annettu toisistaan poikkeavia pisteitä, vertailusta on ilmettävä, mihin tarjousten piste-erot perustuvat. Hankintapäätökseen liittyvästä tarjousvertailusta on siten ilmettävä, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin suoritettu vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut.

Hankintayksikkö on todennut 3.12.2008 tekemässään hankintapäätöksessä tarjousten täyttäneen yhtä lukuun ottamatta tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Hankintapäätöksessä on lausuttu tarjousten vertailusta seuraavaa:

”Tarjousten arvioinnin ja vertailun perusteella Agan tarjous todettiin kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi, tuotteet ovat parhaiten käyttäjän tarpeita vastaavia. Hinnaltaan halvimman tarjouksen seinäpidikkeen materiaali ei ole pyynnön mukaista ja virtausmittari on äänekkäämpi kuin esitetty malli, myös 2. halvimman tarjouksen virtausmittari on ilmoitettujen tietojen mukaan äänekkäämpi. Tekninen huolto puoltaa hankintaa, sairaala-alueella on samoja tuotteita käytössä myös muualla, varaosien käyttö ja saanti on silloin vaivatonta.”

Hankintayksikkö on käyttänyt hankintapäätöksessään tarjousten vertailuperusteina hinnan ohella happivirtausmittarin äänenvoimakkuustasoa sekä varaosien käytön ja saannin vaivattomuutta, mitä on arvioitu sairaalan muutoin käyttämien tuotteiden perusteella. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on pyydetty useiden muiden ominaisuuksien ohella selvitys happivirtausmittarin äänenvoimakkuudesta, tarjottavien tuotteiden yhteensopivuudesta lisävarustemerkkeihin sekä huoltopalveluiden saatavuudesta. Kyseisten seikkojen ei kuitenkaan ole ilmoitettu olevan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita.

Näin ollen hankintayksikkö on käyttänyt vertailuperusteina seikkoja, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa vertailuperusteiksi. Tarjouspyynnössä vertailuperusteeksi yleisellä tasolla ilmoitettu toiminnalliset ominaisuudet ei ole ollut riittävän yksityiskohtainen, jotta tarjoajilla olisi ennen tarjousten jättämistä ollut tieto siitä, mihin seikkoihin tarjousten vertailu tulee perustumaan. Hankintapäätöksestä ei myöskään ilmene se, mihin tarjousten väliset erot tarjousten vertailussa perustuvat. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely tarjousten vertailussa ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä. Hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousten vertailussa.

Asiassa on ilmennyt, että hankintayksikkö on tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päätyttyä pyytänyt voittanutta tarjoajaa täydentämään tarjoustaan sittemmin tarjousten vertailussa keskeiseksi tekijäksi muodostuneen happivirtausmittarin äänitason osalta. Markkinaoikeus katsoo, että myöskään tämä hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hankintasopimuksen tekeminen

Hankintayksikön menettely ei sen sijaan ole ollut virheellistä sillä perusteella, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa noudattamatta hankintalaissa säädettyä odotusaikaa. Hankintalain 74 §:n mukaan 21 päivän odotusaikaa sovelletaan hankintalain 16 §:ssä tarkoitettuihin EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin. Nyt kysymyksessä oleva hankinta on ylittänyt vain kansallisen kynnysarvon.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä mainituista syistä menetellyt hankintalain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 76 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, joten hankintalain 76 § 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön väitetystä virheellisestä menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä vain siis molempien edellytysten täyttyessä.

Hankintamenettely on ollut virheellistä muun ohella siltä osin kuin hankintayksikkö on asettanut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi yleisluontoisen toiminnalliset ominaisuudet sekä toteuttamalla tarjousten vertailun käyttämällä vertailuperusteita, joita se ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä. Jälkikäteen ei voida luotettavasti todeta, kuinka virheettömässä menettelyssä toiminnallisia ominaisuuksia koskeva vertailuperuste olisi määritelty tarjouspyynnössä tai sitä, miten kyseistä vertailuperustetta olisi sovellettu. Asiassa ei siten voida arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu hankintamenettely olisi muodostunut.

Edellä lausutun perusteella sekä kun otetaan huomioon, että Primabon Oy:n tarjous ei ole ollut hinnaltaan halvin, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että Primabon Oy:llä olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Primabon Oy:n hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan, harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi Turun kaupunki on velvoitettava korvaamaan Primabon Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä. Vastaavasti Turun kaupungin vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Primabon Oy:n hakemuksen ja Turun kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan Primabon Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Sami Rautiainen