Market Court orders compensation for procedural errors in public tender and awards penalty for interim injunction violation.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAA KOSKEVAT PÄÄTÖKSET

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 9.9.2008 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella sekä 9.9.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelusta.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 22.10.2008 § 147 valinnut ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelun tekijäksi Timo Kivisto Consulting Oy:n.

Markkinaoikeus on 18.11.2008 antamallaan päätöksellä kieltänyt Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen päätöstä 22.10.2008 § 147 Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelusta. Väliaikainen kielto on määrätty noudatettavaksi 2.500 euron sakon uhalla.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 26.11.2008 § 185 päättänyt hylätä kaikki edellä mainittuun hankintaan liittyvät tarjoukset ja keskeyttää hankinnan.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on hankinnan keskeyttämisen jälkeen pyytänyt Timo Kivistö Consulting Oy:ltä uuden tarjouksen ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelusta. Timo Kivistö Consulting Oy on antanut asiaa koskevan tarjouksen 3.12.2008. Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 8.12.2008 tilannut Timo Kivistö Consulting Oy:ltä kyseisen palvelun yhtiön 3.12.2008 tekemän tarjouksen perusteella. Uuden tarjouksen arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 14.950 euroa.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 1.1.2009 lähtien muuttunut Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymäksi.

HAKEMUKSET

Asia 467/08/JH

Damico Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korjaamaan hallituksensa päätöstä 22.10.2008 § 147 koskevan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 16.914,28 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.043,50 eurolla.

Hankintayksikkö on menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan hankintasäännösten vastaisesti. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu vertailuperusteiden painoarvoja eikä siinä ole myöskään yksilöity, millä perusteilla laatua koskevia vertailuperusteita tullaan arvioimaan.

Tajousten vertailu on suoritettu virheellisesti. Hankintayksikkö on käyttänyt tarjousten vertailussa ratkaisevana vertailuperusteena referenssejä. Hankintayksikkö ei ole suorittanut tarjousten vertailua tasapuolisesti ja syrjimättä. Lisäksi hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti.

Hakijan tarjous on ollut tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisin. Hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Toissijaisesti vaadittavan hyvitysmaksun määrään vaikuttavia tekijöitä ovat hankintayksikön huolimaton menettely hankintapäätöstä tehtäessä, hankinnan kokonaisarvon merkittävyys hakijalle ja se, että hankintayksikön menettelystä on aiheutunut hakijalle huomattavia kustannuksia ja tulonmenetyksiä.

Asia 232/09/JH

Damico Oy on lausunut, että hankintayksikkö on markkinaoikeuden väliaikaista kieltoa koskevan päätöksen 18.11.2008 antamisen jälkeen palkannut tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tekemään hankinnan kohteena olleen ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelun. Hankintayksikkö on oman ilmoituksensa mukaan muuttanut selvitystyötä koskevaa hanketta ja supistanut toimeksiantoa siten, että hankinnan arvo on jäänyt alle 15.000 euron. Hakijan käsityksen mukaan hankinnan supistaminen ei kuitenkaan ole ollut mahdollista eikä toimeksiantoa ole voinut suorittaa supistettuna. Hankintayksikkö on menettelyllään pyrkinyt tahallisesti kiertämään markkinaoikeuden väliaikaista kieltoa koskevaa päätöstä ja menetellyt mainitun päätöksen vastaisesti.

Damico Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ryhtyy toimenpiteisiin asian selvittämiseksi ja tuomitsee väliaikaista kieltoa koskevassa markkinaoikeuden päätöksessä asetetun uhkasakon hankintayksikön maksettavaksi.

VASTINEET

Asia 467/08/JH

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Hakijan hakemus on perusteeton, koska hankintayksikkö on keskeyttänyt hankinnan. Hankintapäätöksen keskeyttämisen vuoksi hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asia 232/09/JH

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Hakijan hakemus on perusteeton, koska hankintayksikkö on 26.11.2008 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt alkuperäisen hankinnan, eikä tätä hankintaa koskevaa hankintapäätöstä ole siten pantu täytäntöön. Hankintayksikkö ei ole menetellyt markkinaoikeuden määräämän väliaikaisen kiellon vastaisesti.

Hankintayksikkö on 8.12.2008 tilannut ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelun suorahankintana alkuperäisen tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta. Suorahankintana tilattu ruokapalveluiden selvitystyö on ollut erisisältöinen kuin markkinaoikeuden väliaikaisen kiellon kohteena ollut ja hankintayksikön kiellon määräämisen jälkeen keskeyttämä hankinta.

Hankintayksikkö on teettänyt kysymyksessä olevan selvitystyön Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin ravintohuoltoon. Selvitystyö on ollut kansallisen kynnysarvon alittava hankinta. Kyseinen hankinta ei ole vastannut laajuudeltaan eikä sisällöltään markkinaoikeuden väliaikaisen kiellon kohteena ollutta ja hankintayksikön kiellon määräämisen jälkeen keskeyttämää hankintaa. Koska kysymys on ollut eri hankinnasta, hankintayksikkö ei ole menetellyt markkinaoikeuden määräämän väliaikaisen kiellon vastaisesti.

VASTASELITYKSET

Asia 467/08/JH

Hakijan mukaan hankintayksikön vastineessa ei ole perusteltu, millä perusteella se on vaatinut hyvitysmaksuvaatimuksen hylkäämistä. Hankinnan tultua keskeytetyksi 26.11.2008 hakija on uudistanut hyvitysmaksuvaatimuksensa. Hakijalle on aiheutunut asiassa merkittäviä kuluja ja tulon menetystä, jotka hankintayksikkö on velvollinen korvaamaan. Hankintayksikön menettely on ollut huolimatonta sekä hankintapäätöstä tehtäessä että sen jälkeen.

Asia 232/09/JH

Hakijan mukaan suorahankinnalla valitun toimittajan tarjous on ollut käytännössä samansisältöinen sen alkuperäisessä tarjouskilpailussa antaman tarjouksen kanssa. Tarjouksissa on ollut vain vähäisiä eroavaisuuksia, joiden vaikutus työmäärään on ollut vähäinen. Ainoa selvä ero tarjousten välillä on ollut tarjouksen hinta.

Kysymys on tosiasiassa ollut samasta hankinnasta, jonka hinta on keinotekoisin järjestelyin saatu kansallisen kynnysarvon alittavaksi. Hankintayksikkö on siten tosiasiassa pannut aikaisemman hankintapäätöksensä täytäntöön ja menetellyt markkinaoikeuden määräämän väliaikaisen kiellon vastaisesti. Hankintayksikkö on sen vuoksi velvoitettava maksamaan asetettu uhkasakko.

Hankintayksikön vaatimus hakijan velvoittamisesta korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut on perusteeton. Hakijalla on ollut sekä jutun asianosaisena että muutoinkin intressi ilmoittaa hankintayksikön menettelystä markkinaoikeudelle. Myös hakijan väitteet asiassa 467/08/JH ovat olleet täysin perusteltuja.

LISÄSELVITYS

Markkinaoikeus on pyytänyt hankintayksiköltä lisävastineen hakijan vastaselitysten johdosta. Erityisesti hankintayksiköltä on pyydetty selvitystä 26.11.2008 päätetyn hankinnan keskeyttämisen ja 8.12.2008 toteutetun suorahankinnan perusteista.

Lisävastineessaan hankintayksikkö on hankinnan keskeyttämisen osalta todennut, että hankinnan kohteena olleen selvityksen tulosten olisi tullut olla hankintayksikön käytettävissä talousarvion laatimista ja toiminnan suunnittelua varten jo huhtikuussa 2009. Koska tämä ei markkinaoikeuden määräämästä väliaikaisesta kiellosta ja markkinaoikeuden käsittelyaikataulusta johtuen olisi ollut mahdollista, hankintayksikkö on katsonut, ettei hankinta ole ollut sille enää tarpeellinen.

Suorahankintaan liittyen hankintayksikkö on todennut, että hankinnan keskeyttämisen jälkeen hankintayksikkö on jatkanut ruokapalveluiden selvitystyön tekemistä omin voimin, mutta se on todennut omat resurssinsa riittämättömäksi kokonaisselvitykseen. Hankintayksikkö on päättänyt tehdä nykytilanteen selvityksen omana työnään ja antaa nykytilanteen analysoinnin konsulttiyritysten tehtäväksi.

Hankintayksikkö on arvioinut konsulttiyritykseltä tehtävän hankinnan kansallisen kynnysarvon alittavaksi hankinnaksi. Tästä johtuen hankintayksikkö on pyytänyt Timo Kivistö Consulting Oy:ltä tarjousta puhelimitse edellä mainituin määrittelyin. Timo Kivistö Consulting Oy on antanut tarjouksen, jonka perusteella tilaus on tehty. Tilauksen arvo on alittanut hankintalain mukaisen kansallisen kynnysarvon, joten hankinta on voitu toteuttaa joko suorahankintana tai tarjouskilpailun kautta. Koska hankinta on alittanut kansallisen kynnysarvon, ei siihen ole tullut soveltaa hankintalakia.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asioiden 467/08/JH ja 232/09/JH yhdistäminen

Markkinaoikeus toteaa, että Damico Oy on asioita 467/08/JH ja 232/09/JH koskevissa kirjelmissään markkinaoikeudelle pitänyt hankintayksikön ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelua koskevan hankinnan toteutusta virheellisenä vaatien muun muassa hyvitysmaksun määräämistä ja asetetun uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi. Koska hakijan väitteiden lisäksi mainitut asiat liittyvät myös hankintayksikön hankintatarpeiden perusteella toisiinsa, hankintayksikön virheellisiksi väitettyjä menettelytapoja on käsiteltävä yhdessä ja arvioitava kokonaisuutena.

Hankinnan keskeyttäminen

Julkisista hankinnoista annetussa laissa (jäljempänä hankintalaki) ei ole nimenomaisia säännöksiä aloitetun hankinnan keskeyttämisestä hankintaa tekemättä.

Kotimaisessa oikeuskäytännössä on katsottu, että arvioitaessa, onko hankintayksikkö keskeyttäessään hankinnan menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, on ratkaisevana pidettävä sitä, onko hankintayksikkö kohdellut ehdokkaita tai tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (esimerkiksi asia C-27/98, Fracasso ja Leitschutz, tuomio 16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5697, asia C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5553 sekä asia C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, määräys 16.10.2003, Kok. 2003, s. I-12139) on katsottu, että hankintamenettelyn keskeyttäminen ei edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hankintaviranomaisen on kuitenkin keskeytyspäätöksen tehdessään noudatettava julkisia hankintoja koskevia yhteisön oikeuden perussääntöjä, kuten muun ohella syrjinnän kiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita.

Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintayksikkö on Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen päätöksellä 26.11.2008 § 185 päättänyt hylätä kaikki kysymyksessä olevaan ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelua koskevaan hankintaan liittyvät tarjoukset ja keskeyttää hankinnan. Päätöksen perustelujen mukaan hankinnan aloittaminen on viivästynyt markkinaoikeuskäsittelyn vuoksi niin paljon, ettei hankinta ole enää sanotun prosessin jälkeen tarpeellinen ja ajankohtainen.

Markkinaoikeus toteaa, että päätös hankinnan keskeyttämisestä on tehty sen jälkeen, kun markkinaoikeus on antanut 18.11.2008 päätöksen, jolla se on väliaikaisesti kieltänyt hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön sanottua hankintaa koskevaa hankintapäätöstä markkinaoikeuskäsittelyn aikana. Hankintayksikkö ei ole saattanut väliaikaista kieltoa koskevaa asiaa uudelleen markkinaoikeuden käsiteltäväksi tai hakenut päätökseen muutosta korkeimmalta hallinto-oikeudelta, vaikka mainitut menettelyt ovat olleet hankintayksikön käytettävissä.

Hankintayksikkö on hankinnan keskeyttämispäätöksen jälkeen jatkanut ruokapalveluiden selvitystyön tekemistä omin voimin. Hankintayksikkö on selvityksessään todennut, että sen omat resurssit ovat kuitenkin olleet riittämättömät kokonaisselvityksen toteuttamiseksi, minkä vuoksi hankintayksikkö on katsonut tarpeelliseksi hankkia osan palvelusta ulkopuoliselta konsultilta. Hankintayksikkö on pyytänyt alkuperäisen tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta eli Timo Kivistö Consulting Oy:ltä tässä vaiheessa uutta tarjousta.

Hankintayksikkö on todennut määritelleensä hankinnan tässä vaiheessa siten, että se on pyytänyt mainitulta tarjoajalta tarjousta vain nykytilan analysoinnista, kun taas nykytilan selvityksen hankintayksikkö on laatinut itse. Timo Kivistö Consulting Oy on antanut hankintayksikölle pyydetyn tarjouksen 3.12.2008. Hankintayksikkö on tilannut kyseisen palvelun tämän tarjouksen perusteella 8.12.2008. Tarjouksen arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 14.950 euroa. Hankintayksikkö on todennut arvioineensa hankinnan kansallisen kynnysarvon alittavaksi, minkä vuoksi sen kilpailuttamiseen ei ole ollut hankintayksikön mukaan tarvetta.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että hankinnan käytännön viivästyminen siten, että hankinta ei ole enää hankintayksikön kannalta ajankohtainen ja tarpeellinen, voi sinänsä olla hankintasäännösten mukainen peruste keskeyttää hankinta. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintayksikön tarve hankinnan kohteena olleen palvelun hankinnalle ei kuitenkaan ole poistunut, kun hankintayksikkö on hankkinut hyvin pitkälle alkuperäisen hankintamenettelyn kohteena ollutta palvelua vastaavan palvelun alkuperäisen hankintamenettelyn voittaneelta tarjoajalta suorahankintana. Näin menetellessään hankintayksikkö on siis hankinnan keskeyttämistä koskevasta päätöksestään huolimatta käytännössä jatkanut saman palvelun hankintaa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt hyväksyttävää syytä, jonka perusteella se olisi voinut keskeyttää 9.9.2008 julkaistulla hankintailmoituksella aloittamansa hankinnan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta, kun samaan aikaan tai ainakin jokseenkin välittömästi hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen tekemisen jälkeen sen tarkoituksena on kuitenkin ollut hankkia puheena oleva palvelu tarjouskilpailun voittaneelta tarjoajalta. Hankinnan keskeyttäminen ei siten ole ollut todelliseksi tarkoitettu toimenpide. Näin toimiessaan hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Suorahankinnan toteuttaminen

Edellä todetusta ilmenee, että hankintayksikkö on hankinnan keskeytettyään tosiasiassa jatkanut hankinnan toteuttamista muodollisesti erillisen, kansallisen kynnysarvon alittavaksi katsomansa hankintamenettelyn puitteissa. Hankintayksikkö on katsonut arvioineensa hankinnan kansallisen kynnysarvon alittavaksi sinänsä täsmentämättömäksi jääneillä perusteilla.

Markkinaoikeus toteaa, että Timo Kivistö Consulting Oy:ltä saadun uuden tarjouksen arvo on alittanut erittäin niukasti palveluhankinnoille säädetyn kansallisen 15.000 euron kynnysarvon. Kyseisen tarjoajan alkuperäisessä tarjouskilpailussa antaman tarjouksen arvo on ollut 23.800 euroa. Hakijan tarjouksen arvo kyseisessä alkuperäisessä tarjouskilpailussa on ollut 16.914,28 euroa ja kolmannen tarjouksen jättäneen tarjoajan tarjouksen arvo 37.800 euroa.

Kun otetaan huomioon alkuperäisten tarjousten hintataso sekä hankintayksikön hankintaan tekemäksi ilmoittamiensa supistusten vähäisyys, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole perustellusti voinut lähteä siitä, että hankinnan arvo tulee alittamaan hankintalain soveltamisen edellytyksenä olevan kansallisen kynnysarvon määrän. Ottaen huomioon hankintalain säännökset hankinnan ennakoidun arvon laskemisesta samoin kuin hankintalain 20 §:n kiellon jakaa, osittaa tai laskea hankinnan arvoa poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole voinut perustellusti katsoa, että hankintalain 17 §:n 1 momentin mukainen suurin maksettava kokonaiskorvaus ilman arvonlisäveroa alittaisi kyseisessä hankinnassa hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaisen kansallisen kynnysarvon. Hankintamenettelyn keskeyttämisen jälkeiseen hankintaan on siten tullut soveltaa hankintalakia.

Hankintayksikkö on toteuttanut hankinnan hankintalain 5 §:n

13 kohdassa tarkoitettuna suorahankintana julkaisematta hankinnasta ilmoitusta ja valitsemalla menettelyyn mukaan yhden toimittajan, jolta se on pyytänyt tarjouksen. Suorahankinta on poikkeus pääsäännöstä ja sen käyttäminen on sallittu vain hankintalain 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Asiassa ei ole esitetty selvitystä seikoista, joiden perusteella hankintayksiköllä olisi katsottava olleen mainituissa säännöksissä tarkoitettu peruste suorahankinnan tekemiseen. Esitetyn selvityksen mukaan asiassa eivät ole täyttyneet hankintalain 27 §:n

3 kohdan mukaiset edellytykset, joiden täyttyessä hankintayksiköllä on oikeus hankinnan toteuttamiseen suorahankintana äärimmäisen kiireen vuoksi. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole julkaissut 8.12.2008 tekemällään tilauksella toteuttamastaan hankinnasta hankintasäännösten mukaista hankintailmoitusta ja järjestänyt asiasta uutta tarjouskilpailua.

Johtopäätös

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankinnassaan hankintalain 76 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen. Lisäksi asiassa tulee harkittavaksi asetetun uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi.

Seuraamukset

Hyvitysmaksun edellytykset

Alkuperäinen hankintamenettely on keskeytetty ja myöhemmän menettelyn mukainen hankintasopimus on jo tehty. Hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen ainoana sanotun pykälän mukaisena seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi näin ollen tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kuten edellä on katsottu, hankintayksikön olisi virheettömässä menettelyssä tullut olla keskeyttämättä hankintamenettelyä, kun sen on kuitenkin ollut tarkoitus hankkia hyvin pitkälle vastaava palvelu suorahankintana ilman suorahankinnan tekemiseen oikeuttavaa perustetta. Virheetöntä menettelyä määriteltäessä tulee ottaa huomioon myös hakijan väitteet tarjousten vertailuun ja hankintapäätöksen lopputulokseen liittyvistä virheistä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet tärkeysjärjestyksessä 1) laatu- ja sisältötekijät sekä 2) kokonaishinta. Laatu- ja sisältötekijöitä on tarjouspyynnössä täsmennetty alatekijöillä alustavan projektisuunnitelman sisältö, osaaminen ja kokemus vastaavista tehtävistä sekä konsultointipäivien määrä.

Hakijan tarjouksen hinta on ollut 16.914,28 euroa ja voittaneen tarjoajan tarjouksen hinta 23.800 euroa. Hakijan tarjouksessa ilmoitettu konsultointipäivien määrä on ollut 30 ja voittaneen tarjoajan 28. Hankintapäätöksen pohjana olleen hankintapäätösesityksen mukaan kaikkien tarjouksen jättäneiden konsulttiyritysten alustava projektisuunnitelma on ollut tarjouspyynnön mukainen ja täyttänyt projektisuunnitelmalle asetetut sisältövaatimukset. Tästä on pääteltävissä hankintayksikön pitäneen tarjouksia alustavan projektisuunnitelman sisällön suhteen samanarvoisina.

Osaamista ja kokemusta koskeneen vertailuperusteen suhteen markkinaoikeus toteaa, että sekä hakijan että voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu useita referenssejä, jotka ovat koskeneet hankinnan kohteen kaltaisia ruokapalveluiden konsulttiselvityksiä. Hankintayksikön hankintapäätösesityksessä on pidetty voittanutta tarjousta tältä osin hakijan tarjousta vahvempana. Kyseinen vertailuperuste on kuitenkin ollut vain yksi laatua koskeneen vertailuperusteen alla huomioon otettavista tekijöistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hakijan tarjous on ollut tarjouksista selvästi halvin ja myös voittaneeseen tarjoukseen nähden huomattavasti halvempi. Tarjouksissa ei myöskään muutoin ole ollut havaittavissa merkittäviä laadullisia eroja. Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hakijalla on katsottava olleen hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menetellyssä Hankintayksikkö on tämän vuoksi määrättävä maksamaan hakijalle hyvitysmaksua.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 2.000 euroa.

Koska hankintalaissa tarkoitettu hyvitysmaksu on korkolain 1 §:n

2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellinen, korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei voida soveltaa hyvitysmaksuun. Kun hyvitysmaksulle maksettavasta viivästyskorosta ei ole myöskään annettu erityissäännöksiä, hyvitysmaksulle ei voida määrätä maksettavaksi viivästyskorkoa.

Uhkasakon tuomitseminen

Hankintalain 81 §:n mukaan markkinaoikeus voi asettaa lain 76 §:ssä tarkoitetun velvoitteen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämiseen ja tuomitsemiseen sovelletaan, mitä uhkasakkolaissa (1113/1990) säädetään.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Markkinaoikeus on edellä mainitulla 18.11.2008 antamallaan lainvoimaisella päätöksellä asiassa 467/08/JH kieltänyt Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen päätöstä 22.10.2008 § 147 Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin ruokapalveluiden selvitystyön konsulttipalvelusta. Väliaikainen kielto on määrätty noudatettavaksi 2.500 euron sakon uhalla.

Edellä todetusta ilmenee, että hankintayksikön suorahankinnalla toteuttama hankinta on ollut jossain määrin alkuperäistä hankintaa suppeampi, mutta sen toteuttaminen on kuitenkin tosiasiassa merkinnyt alkuperäisen hankintamenettelyn kohteena olleen hankinnan toteuttamista. Mainittu seikka ja hankintayksikön menettely kokonaisuudessaan huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on 8.12.2008 toimeenpanemallaan suorahankinnalla tosiasiassa pannut täytäntöön 22.10.1008 tekemänsä hankintapäätöksen, jonka täytäntöönpanon markkinaoikeus on 18.11.2008 antamallaan päätöksellä väliaikaisesti kieltänyt. Väliaikainen kielto on määrätty noudatettavaksi 2.500 euron sakon uhalla. Uhkasakkolain 10 § huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että markkinaoikeuden 18.11.2008 antamassa päätöksessä asetettu uhkasakko on tuomittava maksettavaksi.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava huomioon se, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Päätöksen lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Hakija on kuitenkin arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Päätöksen lopputulos huomioon ottaen hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän suorittamaan Damico Oy:lle hyvitysmaksuna 2.000 euroa.

Markkinaoikeus tuomitsee Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän maksamaan markkinaoikeuden 18.11.2008 antamassa väliaikaista kieltoa koskevassa päätöksessä asiassa 467/08/JH asetetun 2.500 euron uhkasakon.

Markkinaoikeuden 18.11.2008 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän korvaamaan Damico Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.675 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Sami Myöhänen ja Perttu Koivula.