Market Court dismisses bid protest but orders compensation for legal costs due to flawed procurement process.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kokkolan kaupungin kuntakonserniin kuuluva kunnallinen liikelaitos Kokkolan Vesi on pyytänyt 12.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia uuden jätevedenpuhdistamon toteutussuunnittelusta. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus 14.5.2008. Tarjouksia on saatu neljä.

Kokkolan kaupungin vesilaitosjohtokunta on päätöksellään 6.8.2008 § 19 päättänyt tilata jätevedenpuhdistamon toteutussuunnittelun Pöyry Environment Oy:ltä.

Kokkolan kaupungin vesilaitosjohtokunta on päätöksellään 8.10.2008 § 25 hylännyt edellä mainitun päätöksen johdosta tehdyn oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 500.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.9.2008.

HAKEMUS

AIRIX Ympäristö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kokkolan kaupungin vesilaitosjohtokunnan tekemän päätöksen jätevedenpuhdistamon konsultin valinnasta. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kokkolan kaupungin maksamaan sille hyvitysmaksuna 57.528 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kokkolan kaupungin korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.640,80 eurolla. Hakija on pyytänyt, että asiassa toimitetaan suullinen käsittely.

Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi laatua koskevien vertailuperusteiden mittaustapa. Lisäksi tarjousvertailussa on käytetty asiaan kuulumattomia, yksilöimättömiä ja hankintaan liittymättömiä vertailuperusteita.

Yrityksen laadun arvioinnissa on arvioitu yritysten laatua ottamalla huomioon yrityksen osaaminen, resurssit, saavutetut työtulokset ja asiakaspalaute. Käytetyt vertailuperusteet eivät ole perustuneet kohteen laajuuteen tai työn vaativuuteen. Saavutetut tulokset ja asiakaspalaute ovat olleet laatukriteerinä yksilöimättömiä ja syrjiviä. Yrityksen laadun arviointi on lisäksi ollut ristiriidassa EU-kilpailulainsäädännön kanssa.

Vertailuperusteena käytetty suunnittelijan saavutetut tulokset ja asiakaspalaute on yleinen ja yksilöimätön. Lisäksi se on syrjivä, koska se asettaa aiemmin suunnitelmia toimittaneet tarjoajat muita parempaan asemaan.

Henkilöstön tietoja ja taitoja koskeva vertailuperuste on ollut yksilöimätön. Tietojen ja taitojen mittaamiseen ei ole objektiivista menetelmää.

Tarjousten laatua on arvioitu yksilöimättä tarkemmin niiden sisältöä. Tarjouksen, lähestymistavan ja projektisuunnitelman laatua on arvioitu jo muissa vertailukohdissa ja kyseinen vertailuperuste on ollut yksilöimätön.

Vertailun taustalla on ollut virheellinen kustannusarvio-olettama, joka ei perustu kilpailutuksessa mukana olleiden laitosten hankintahintoihin vaan yhden tarjouskilpailussa mukana olleen konsultin kustannusarvioon. Hankintayksikkö on arvioinut tarjouspyyntöä tehdessään suunnittelukustannusten olevan noin 5 prosenttia rakentamiskustannuksista. Tarjottuja työmääriä on verrattu kyseiseen kustannusarvioon, ja olettaman perusteella hankintayksikkö on harkinnut hakijan tarjouksen hylkäämistä alihintaisena. Kustannusolettama on ollut kuitenkin liian suuri eikä olettamaa olisi saanut käyttää hankinnan oikean hinnan määrittämisessä.

Yrityksen osaamisen ja resurssien arvioinnissa ei ole otettu huomioon hakijan suunnitteluryhmän tarjoamia resursseja ja hakija on saanut kohdan arvioinnista liian vähän pisteitä.

Hakijalle on annettu projektin johdon ja henkilöstön arvioinnista liian vähän pisteitä. Hakijan liiketoiminta on Suomen laajuisesti muita vastaavaa. Lisäksi hakijan vastuuhenkilöiden insinööri-ikä on ollut keskimäärin 20 vuotta.

Hakijan tarjous on sisältänyt tarjouspyynnön mukaisen työohjelman. Kuitenkin hakija on saanut projektisuunnitelmasta vain neljä pistettä muiden saadessa kahdeksan pistettä. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty täydentämään työohjelmaa eikä lisäämään siihen työsuorituksia, jotka otettaisiin huomioon tarjousten vertailussa.

Tarjousten vertailu on perusteltu puutteellisesti.

VASTINE

Kokkolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Yrityksiä on arvioitu erityisesti tarjousten referenssikohteita koskevien tietojen valossa. Myös mahdolliset laatujärjestelmät on otettu huomioon. Alalla toimivan yrityksen on tullut ymmärtää tarjouspyynnön liitteenä olleesta suunnitteluohjelmasta, mitä yrityksen osaamiseen ja laadunvarmistukseen liittyvillä vertailuperusteilla mitataan. Suunnitteluohjelmassa on lisäksi selvästi tuotu esille, että arvioinnissa käytetään suunnittelu- ja konsulttitoimistojen liiton arviointilomaketta. Hakijalla ei ole voinut olla kyseisen liiton jäsenenä epäselvyyttä laatukriteerien mittaustavasta. Tarjoajat ovat lisäksi toimittaneet kaikki laadun vertailuun vaaditut asiakirjat.

Suurin painoarvo eli 15 prosenttia on annettu osaamiselle. Kaikilla muilla tarjoajilla hakijaa lukuun ottamatta on ollut RAKLI-SKOL-ATL -laatujärjestelmälautakunnan myöntämä laatujärjestelmän hyväksyntätodistus vesihuollon osalta. Tämä on katsottu puutteeksi, koska suunnittelukohde on geoteknisesti tavanomaista vaativampi alueella olevan pohjaveden ollessa lähellä maanpintaa. Asiasta on kerrottu tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hakijan geoteknisen suunnittelijan laatujärjestelmän puute ja sitä kautta hakijan kyky suoriutua urakasta on arvioitu huonoimmaksi.

Hankintayksiköllä on oikeus käyttää rakennusurakoihin liittyvissä palveluhankinnoissa tarjoajien vastaavanlaisia hankintoja koskevaa kokemusta vertailuperusteena, kun tarjoajien kokemuksella on keskeinen merkitys hankkeessa. Hakijan kokemus hankintaa vastaavissa projekteissa oli selkeästi huonoin suhteessa muihin tarjoajiin. Muilla tarjoajilla oli useita vastaavia kohteita. Koska kaikkia tarjoajia koskevaa aiempaa asiakaspalautetta ei ollut saatavilla, asiakaspalautteelle ei ole annettu merkitystä pisteytyksessä.

Resurssien arvioinnissa on painotettu hankinnan luonteen kannalta merkityksellisiä resursseja. Muilla tarjoajilla on ollut kokonaisuudessa laajemmat resurssit kun perusteena pidetään hankintaa koskevaa ammattitaitoa.

Projektin johtoon esitettyjä henkilöitä on arvioitu tietojen ja taitojen sekä kokemusten osalta. Projektin johdon tietoja ja taitoja arvioitaessa on painotettu laadunvalvontaa. Hakijan tarjouksessa on nimetty laadunvalvontaan ja projektin johtoon yksi ja sama henkilö. Muut tarjoajat ovat nimenneet kyseisiin tehtäviin kaksi eri henkilöä. Projektin johdon kokemuksen arvioinnissa on erityistä huomiota kiinnitetty kyseessä olevan kokoluokan jätevedenpuhdistamoiden suunnitteluprojektien johtamiseen. Hakijan projektin johdolla ei ole ollut lainkaan kokemusta näin suuren kohteen osalta.

Projektin henkilöstöä arvioidessa on kiinnitetty huomiota tietoihin ja taitoihin sekä kokemukseen ja resursseihin. Lähdetietoina on käytetty henkilöreferenssejä ja niissä esitettyjä henkilöiden koulutus- ja työkokemustietoja. Erityisesti nyt kyseessä olevan kokoluokan jätevedenpuhdistamoiden suunnittelukokemus luettiin eduksi.

Resursseja arvioidessa on kiinnitetty huomiota muun muassa siihen, kuinka monessa osatehtävässä on käytetty samaa henkilöä. Hakijan projektiin osoittamat henkilöstöresurssit ovat olleet selvästi pienemmät kuin muilla tarjoajilla.

Koulutusta on arvioitu eri osatehtäväkokonaisuuksiin osallistuvien henkilöiden osalta. Yleissuunnitelman tarkistuksen, prosessi-suunnittelun ja laitos/layout -suunnittelun osalta voittaneen tarjoajan esittämien henkilöiden koulutus on arvioitu paremmaksi kuin hakijan ilmoittamien henkilöiden koulutukset. Myös geoteknisen suunnittelun osalta voittaneen tarjoajan esittämän henkilön koulutus on arvioitu paremmaksi.

Hakijan suunnitteluhenkilöstön heikkoutena on pidetty erityisesti sitä, että suunnittelukokemus kyseisen kokoluokan jätevedenpuhdistamoista oli selkeästi pienempi kuin muilla tarjoajilla. Erityisenä puutteena pidettiin myös sitä, että hakijan sähkö- ja instrumentointisuunnittelun vastuuhenkilöksi nimetyltä insinööriltä puuttuu jäteveden-puhdistamoiden suunnittelukokemus kokonaan. Myös LVI-suunnittelun vastuuhenkilöksi nimetyltä insinööriltä puuttuu jäteveden-puhdistamoiden suunnittelukokemus kokonaan.

Projektisuunnitelman ja tarjouksen arvioinnissa on arvioitu erityisesti tarjouksissa esitettyjä projektisuunnitelmia ja niiden sisältöjä. Tarjouksien osalta on arvioitu seikkoja, jotka hankintayksikkö on edellyttänyt toteutettavaksi ja projektisuunnitelman osalta seikkoja, jotka ovat jääneet enemmän tarjoajien oman suunnittelun ja harkinnan varaan.

Vertailuperustetta tarjouksen laatu ei yksilöity tarkemmin, koska tarjoajien on tullut ymmärtää, että sillä mitataan kuinka hyvin tarjous kokonaisuutena vastaa hankintayksikön tarjouspyynnössä esittämiin tavoitteisiin ja koska monimutkaisia projektisuunnitelmia koskevissa tarjouksissa esiintyy lukemattomia laadullisia eroavaisuuksia, joita kaikkia on mahdoton yksilöidä. Lisäksi suunnitteluohjelmassa on selkeästi tuotu esiin, että kokonaistaloudellisuutta arvioitaessa käytetään suunnittelu- ja konsulttitoimistojen liiton arviointilomaketta.

Hakijan projektisuunnitelma on ollut heikoin ja sen sisältö on osoittanut puutteellista perehtymistä tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyihin seikkoihin. Vaaditussa työohjelmassa ei ole selkeästi esitetty tarjoajan omaa näkemystä suunnittelusta ja sen eri vaiheista. Useissa kohdissa on vain viitattu yleisiin suunnitteluohjeisiin ja todettu, että kyseinen suunnittelun osa-alue suoritetaan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti. Erittäin vaativaa geoteknistä suunnittelua ja vaadittavaa pohjaveden alentamista ei ole eritelty tarjouksessa sisällöllisesti. Voittanut tarjoaja on työohjelmassaan eritellyt suunnittelutyön osia ja kertonut, miten rakentamistyöhön liittyvät riskit otetaan suunnittelussa huomioon.

Hakijan tarjouksessa ei ollut riittävästi perehdytty tarjouspyynnössä edellytettyihin osatehtäviin. Monen osatehtävän osalta on ainoastaan todettu, että kyseisessä suunnittelussa tuotetaan tarjouspyynnön suunnitteluohjelman mukaiset dokumentit erittelemättä työn sisältöä tarkemmin.

VASTASELITYS

AIRIX Ympäristö Oy on todennut antamassaan vastaselityksessä muun ohella, että suunnittelu- ja konsulttitoimistojen liiton yleisen arviointilomakkeen käyttö tarjousten vertailussa edellyttää tarkempaa yksilöintiä hankintalain edellyttämällä tavalla. Liiton laatimat hankintaohjeet ovat lisäksi vanhentuneita ja hankintalain vastaisia.

Resursseja on painotettu kolmessa eri kohdassa ilman, että yritysten toiminnan lähtökohtien eroavaisuuksia on otettu huomioon. Kokonaistyömäärien ja henkilömäärän arviointi kiinteähintaisissa hankkeissa on harhaanjohtavaa, koska tehtävää ei ole sidottu työmäärään vaan vaadittujen suunnitelma-asiakirjojen tuottamiseen.

Tarjouspyynnössä on ainoastaan viitattu Suunnittelu- ja konsulttitoimistojen liiton ohjeistukseen, mutta siinä ei ole tarkemmin yksilöity, mihin tiettyyn ohjeeseen viitataan. Tarjouspyyntö on tältä osin yksilöimätön.

Hankintayksikkö ei ole toimittanut kilpailuun osallistuneille hankintalain 28 §:n mukaista kirjallista selvitystä konsultin valinnasta, vaan ainoastaan koontitaulukon.

Vertailuperusteet on todellisuudessa päätetty vasta kun tarjousten hinnat ovat olleet selvillä. Hakijan tarjous on ollut tarkoitus hylätä, mutta hankintayksikkö onkin hylkäämisen sijasta käyttänyt tarjouksen vertailussa muista poikkeavaa laatupisteytystä syrjien näin hakijaa.

Hakija on tarjouspyynnön ja suunnittelu- ja konsulttitoimistojen liiton arviointilomakkeen perusteella olettanut yrityksen osaamista arvioitavan yleisen käytännön mukaan ja että tarkempien yksilöintitietojen puuttuessa kyse on normaalista laitossuunnittelutehtävästä, joka suoritetaan laaditun yleissuunnitelman mukaisesti. Rakennusohjeiden mukaan suunnittelukohde ei ole poikennut normaalista.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut vaatimusta geotekniikan alan minimivaatimuksista tai laatujärjestelmän sertifikaattivaatimuksesta, joiden perusteella yrityksen osaamisen arviointi on suoritettu.

Resurssien arvioinnin pohjana ei voi olla yrityksen koko vaan projektille suunnatut suorat resurssit. Resursseja olisi tullut verrata työohjelmaan sekä työmenetelmien ja työvälineiden tehokkuuteen. Hakija on saanut resurssien osalta kolme pistettä muita tarjoajia vähemmän, vaikka kahden tarjoajan projektihenkilöstö on ollut pienempi kuin hakijalla.

Referenssien ikää tai vastaavuutta ei ole rajattu tarjouspyyntöasiakirjoissa millään tavoin. Hakijalla on ollut joka tapauksessa referensseinä useita vastaavia laitoskohteita.

Projektin johdon tiedot ja taidot on arvioitu pelkästään laadunvarmistuksen kautta. Vertailussa ei ole otettu huomioon, että hakijan projektinjohto käsittää kolme henkilöä eli projektin johtajan, projektipäällikön ja pääsuunnittelijan. Projektipäällikön roolia ei ole otettu huomioon laadunvarmistusta arvioitaessa. Tarjouksesta on ilmennyt kyseisten henkilöiden vastuut, koulutus ja kokemus. Hakijan projektinjohtajan vastaavaa koulutusta, työn ohessa hankittuja sertifikaatteja tai työkokemusta ei ole otettu huomioon. Hakijan projektinjohtajaa on arvioitu syrjivästi suhteessa muiden tarjoajien projektinjohtajiin.

Hakija on nimennyt tarjouksessaan pääsuunnittelijan maankäyttö- ja rakennuslain vaatimusten mukaisesti. Muut tarjoajat eivät ole nimenneet pääsuunnittelijaa vaan hankintayksikkö on omavaltaisesti nimennyt vastaavat projektipäälliköt pääsuunnittelijoiksi. Epäselväksi on myös jäänyt, onko kyseisillä henkilöillä ollut tehtävään vaadittava pätevyys. Hakijan pääsuunnittelijan työkokemus on lisäksi arvioitu virheellisesti ja pisteytetty syrjivästi.

Projektin johdon ja myös muun henkilöstön vertailu on tehty virheellisesti. Hankintayksikkö ei ole pitäytynyt arvioinnissa henkilöiden osaamisen, taitojen, kokemuksen ja pätevyysvaatimusten osalta esittämissään vertailuperusteissa.

Hakija on sitoutunut tarjouksessaan suorittamaan kohteessa tarvittavat pohjatutkimukset tehtävän edellyttämällä tavalla. Kaikkien konsulttien geotekniikan työohjelman kuvaukset ovat lyhyitä ja lähes identtisiä tarjouspyynnön kanssa. Työohjelmien perusteella ei voida yksiselitteisesti arvioida mitä konkreettisia piirustuksia tai asiakirjoja suunnitelmat sisältävät. Hakija on saanut työohjelman arvioinnista perusteettomasti liian vähän pisteitä.

FCG Planeko Oy:n tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnössä vaadittuja pohjatutkimuksia. Tarjous on ollut sanotusta syystä tarjouspyynnön vastainen.

FCG Planeko Oy:n ja Ramboll Finland Oy:n korkeat tarjoushinnat ja ylimitoitetut työohjelmat eivät perustu todelliseen kilpailutilanteeseen, vaan niissä on ennakoitu hankintayksikön konsultin valinnan kohdistuminen Pöyry Oy:öön. Kyse on markkinoiden epätyypillisestä jakamisesta, jossa pyritään ylläpitämään korkeaa hintatasoa ja joka rajoittamattomana johtaa hintakartellien muodostumiseen.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 4.9.2008 antamallaan päätöksellä hylännyt AIRIX Ympäristö Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Suullinen käsittely

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan asian tosiseikat ovat tulleet kirjallisessa menettelyssä riittävästi selvitetyiksi niiden oikeudellista arviointia varten. Koska asian selvittämiseksi ei ole tarpeen järjestää suullista käsittelyä, markkinaoikeus ottaen huomioon hallintolainkäyttölain (586/1996) 37 §:n 1 momentin ja 38 §:n 1 momentin hylkää AIRIX Ympäristö Oy:n suullisen käsittelyn toimittamista koskevan vaatimuksen.

Sovellettava laki

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 5 §:n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Lain 7 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesihuoltolaissa (119/2001) tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon.

Markkinaoikeus toteaa, että Kokkolan Vesi on saadun selvityksen mukaan erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu kunnallinen liikelaitos. Jätevedenpuhdistamon toteutussuunnittelu-urakassa on kysymys vesihuoltolain mukaisesta yhdyskunnan vesihuoltoon liittyvästä hankkeesta. Erityisalojen hankintalain 1 §:n mukaan mainittujen yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin sanotussa laissa säädetään.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 500.000 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kokonaisarvo ylittää eritysalojen hankintalain mukaisen palveluhankintojen kynnysarvon 412.000 euroa. Näin ollen hankinnan kilpailuttamiseen tulevat sovellettavaksi erityisalojen hankintalain säännökset.

Vaatimusten tutkiminen

Erityisalojen hankintalain 61 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on oikeusturvakeinojen osalta voimassa, mitä julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, jäljempänä hankintalaki) 76–84 §:ssä säädetään.

Hankintalain 76 §:n nojalla markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, hakemuksesta määrätä kyseisessä säännöksessä erikseen säädetyt seuraamukset.

Edellä mainitun säännöksen perusteella markkinaoikeus on siten

toimivaltainen hakemuksesta tutkimaan, onko tietyssä yksilöidyssä

julkista hankintaa koskevassa menettelyssä toimittu julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hakija on esittänyt hakemuksessaan sekä vastaselityksessään kilpailunrajoituksista annettua lakia (480/1992) koskevia väitteitä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei se ole julkista hankintaa koskevan hakemuksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan hankintayksikön ja muiden tarjoajien toiminnan ja menettelytapojen laillisuutta yleisesti eikä tässä yhteydessä itsenäisenä kysymyksenä ratkaisemaan sitä, onko hankinnan yhteydessä menetelty kilpailunrajoituksista annetun lain vastaisesti. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus on tutkinut AIRIX Ympäristö Oy:n hakemuksen johdosta sen, onko Kokkolan kaupunki menetellyt hankintapäätöstä 6.8.2008 § 19 tehdessään hankintalain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintamenettely

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Vertailuperusteet

Hakija on ensiksikin esittänyt, ettei tarjouspyynnössä ei ole riittävällä tavalla yksilöity laadun vertailuperusteita ja että suunnittelu- ja konsulttitoimistojen liiton arviointilomakkeessa ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa taikka ilmoituksessa toimittajarekisterin olemassaolosta silloin, kun tällainen ilmoitus on samalla kutsu tarjouskilpailuun, on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen suunnitteluohjelma kohdassa ”11 Tarjousten arviointiperusteet ja hyväksyminen” on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteet seuraavasti:

”Kokonaistaloudellisuutta arvioitaessa käytetään SKOL:n arviointilomaketta. Tarjousten vertailu ja kokonaisedullisuuden määrittely tapahtuu hinta- ja laatutekijöiden painotettuna vertailuna, jossa eri tekijöiden painoarvot ovat seuraavat:

– hintapisteet 40 %

– arviointiperusteena kokonaishinta (suunnittelupalkkio, erityiset korvaukset ja kulut kohtien 1-16 osalta)

– laatupisteet 60 %

– yrityksen tekniset valmiudet ja kapasiteetti työn suorittamiseen

– yrityksen ja suunnittelijoiden referenssit

– projektipäällikön referenssit

– työohjelma

– laadunvarmistusmenetelmät

– tuntihinnat ja muut yksikköhinnat”

Markkinaoikeus toteaa, että ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaisesti ennen tarjousten vertailua. Tarjousten vertailuun tulisi ottaa vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten vertailussa käytettävät perusteet tulisi myös erottaa toisistaan.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen julkisia hankintoja koskevassa oikeuskäytännössä (asia C-315/01, GAT, Kok. 2003, s. I-6351, tuomion 62–67 kohta) on katsottu, että luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä, mutta ei muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena. Ratkaisun mukaan perusteena tällaisten referenssilistojen käytön kiellolle on se, että niiden perusteella ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Tarjouspyynnössä laadun osalta vertailuperusteina on esitetty muun ohella yrityksen tekniset valmiudet ja kapasiteetti työn suorittamiseen sekä yrityksen ja sen henkilöstön referenssit. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintamenettelyssään riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden ja tarjousten keskinäisen paremmuuden arviointiin liittyvien seikkojen välillä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten vertailussa hinnan painoarvo on ollut 40 prosenttia. Tämän lisäksi tarjouspyynnön mukaan laadun vertailuperusteina ovat olleet muun ohella tarjouksen tuntihinnat ja muut yksikköhinnat. Näin ollen hinnan ja laadun vertailuperusteet ovat sekoittuneet siten, että hintavertailussa huomioon otetut seikat on käytännössä otettu huomioon myös laadun vertailuperusteena ja hinnan suhteellinen merkitys kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa ei ole vastannut hinnalle tarjouspyynnössä ilmoitettua painoarvoa. Hankintayksikön menettely on ollut myös tältä osin hankintasäännösten vastaista.

Hankintayksikön suorittamasta tarjousten vertailusta ilmenee, että yritysten osalta on vertailtu osaamista 15 prosentin painoarvolla, resursseja 10 prosentin painoarvolla sekä saavutettuja tuloksia ja asiakaspalautetta 5 prosentin painoarvolla. Projektin johdon osalta on vertailtu puolestaan tietoja ja taitoja sekä kokemusta kumpaakin 10 prosentin painoarvolla. Projektin henkilöstön ja tiimin osalta on taas vertailtu tietoja ja taitoja, kokemusta sekä resursseja kutakin 10 prosentin painoarvolla. Projektisuunnitelman ja tarjouksen osalta on vertailtu lähestymistapaa ja projektisuunnitelmaa 15 prosentin painoarvolla sekä tarjousta 5 prosentin painoarvolla.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on 24.1.2008 antamassaan tuomiossa (asia C-532/06, Emm. G. Lianakis AE ym. vastaan Dimos Alexandroupolis ym., tuomio 24.1.2008, Kok. 2008 I-251) katsonut, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan 2 kohdan, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Mainitun direktiivin 36 artiklan 2 kohdan mukaan tehtäessä sopimus taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan todennut (kohta 36), että oikeuskäytännön mukaan kyseisessä säännöksessä, kun sitä luetaan direktiivin 92/50/ETY 3 artiklan 2 kohdassa mainitun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, edellytetään, että kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan. Tuomioistuin on tältä osin viitannut muun ohella vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan julkisten hankintojen osalta asiaan C-87/94, komissio vastaan Belgia, tuomio 25.4.1996, Kok. 1996, s. I-2043, 88 kohta. Tuomioistuin on lisäksi todennut (kohta 37), että mahdollisten tarjoajien on voitava tarjouksiaan valmistellessaan tietää näiden tekijöiden olemassaolosta ja merkityksestä.

Direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan 2 kohtaa vastaava määräys sisältyy vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta annetun parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY 47 artiklan 4 kohtaan, joka on Suomessa pantu täytäntöön erityisalojen hankintalain 36 §:llä. Kyseisessä tuomiossa vahvistettujen oikeusohjeiden on siten katsottava soveltuvan myös viimeksi mainitun direktiivin soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin.

Ottaen huomioon erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 7 kohdan ja 2 momentin sanamuodon sekä edellä mainitun Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomion, markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen virheellisesti myös siltä osin, kun se ei ole ilmoittanut vertailuperusteiden sekä niiden alakohtien painoarvoja tarjoajille jo tarjouspyynnössä. Kun mainittuja seikkoja ei ole tarjouspyynnössä ilmoitettu yksiselitteisesti arvioinnissa huomioon otettavina seikkoina painoarvoineen, tarjoajat eivät ole voineet olla tietoisia niiden tosiasiallisesta merkityksestä tarjouksen valinnan kannalta. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnassaan tältäkin osin hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Erityisalojen hankintalain 61 §:n mukaan kyseisen lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on oikeusturvakeinojen osalta voimassa, mitä hankintalain 76–84 §:ssä säädetään.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kokkolan kaupunki on menetellyt hankintalain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Edellä todettu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hakemuksessa esitetyistä väitteistä.

Seuraamus

Koska hankintasopimus on jo tehty, hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä siis vain molempien edellytysten täyttyessä.

Hankintamenettely on edellä esitetyin tavoin ollut virheellinen jo tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden ja niiden painoarvojen asettamisen osalta. Hinnan painoarvo on tarjouspyynnön mukaan ollut 40 prosenttia. Toisaalta hintaan on viitattu myös laadun vertailuperusteiden yhteydessä. Vaikka hakijan tarjous on ollut saaduista tarjouksista halvin, markkinaoikeus katsoo, että edellä todettujen hankintamenettelyn virheiden laatu huomioon ottaen asiassa ei ole jälkikäteen mahdollista arvioida, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut virheettömässä menettelyssä ja millaiseksi tarjousten vertailu ja tarjouskilpailun lopputulos olisi muodostunut. Asiassa ei voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Kun otetaan huomioon edellä hankintamenettelyn virheellisyydestä todettu, asian lopputuloksesta huolimatta olisi kohtuutonta, mikäli hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kokkolan kaupungin korvaamaan AIRIX Ympäristö Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ville Parkkari ja Sami Rautiainen.