Market Court voids public rescue service's contract award due to failure to publish tender notice for service contract exceeding threshold.

SELOSTUS ASIASTA

Oulu-Koillismaan pelastuslaitos (jäljempänä myös pelastuslaitos) on 18.7.2008 julkaistulla sanomalehti-ilmoituksella hakenut piirinuohoojaa Iin kunnan eteläiseen nuohouspiiriin. Pelastuslaitos on saanut tehtävään viisi hakemusta.

Pelastuslaitoksen pelastusjohtaja on päätöksellään 24.9.2008 § 97 valinnut tehtävään Nuohous ja Ilmastoinnin puhdistus Y Ky:n.

Oulu-Koillismaan pelastuslaitoksen johtokunta on hylännyt päätöksellään 11.12.2008 § 99 X:n pelastusjohtajan päätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen.

Pelastuslaitos ja Nuohous ja Ilmastoinnin puhdistus Y Ky ovat tehneet nuohouspalveluiden suorittamisesta määräaikaisen sopimuksen, joka päättyy markkinaoikeuden ratkaisun tullessa lainvoimaiseksi, mikäli markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on hankintalain mukaisesti kilpailutettava toiminta.

HAKEMUS

X on vaatinut, että Oulu-Koillismaan pelastuslaitoksen pelastusjohtajan päätös 24.9.2008 § 97 kumotaan ja hankintayksikkö velvoitetaan kilpailuttamaan hankinta julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti.

Nuohouspalvelujen järjestämisessä on ollut kysymys julkisesta hankinnasta, minkä vuoksi siitä olisi tullut julkaista hankintailmoitus.

Oulu-Koillismaan pelastusalue on päättänyt järjestää nuohouspalvelut pelastuslain 39 §:n 2 kohdan mukaisesti hankkimalla nuohouspalvelut muulta palvelujen tuottajalta. Kysymyksessä ei ole ollut työ- tai virkasuhde. Piirinuohoojan tehtävien hoitamisesta sovitaan tarkemmin nuohoojan ja pelastuslaitoksen kesken laadittavassa nuohouspalvelusopimuksessa. Sanotun sopimuksen mukaan valittu yritys voi yksinoikeudella suorittaa nuohoustyötä sopimuksessa määrätyllä alueella. Sopimuksen tekee pelastuslaitos eivätkä yksittäiset kuntalaiset palvelun tuottajan kanssa.

Nuohouspiirin alueella on 1.600–1.800 nuohottavaa kohdetta. Kiinteistökohtainen vähimmäismaksu on 33,75 euroa. Hankinnan vuosittainen arvo on siten yli 50.000 euroa.

VASTINE

Oulun kaupunki on vaatinut, että hakemus jätetään tutkimatta.

Asian ratkaiseminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Piirinuohoojan valinnassa on ollut kysymys menettelystä, johon ei sovelleta hankintalakia. Kysymyksessä ei ole ollut hankintalaissa tarkoitettu julkinen hankinta.

Oulu-Koillismaan pelastuslaitoksen alueen pelastustoimi on pelastuslain 39 §:n nojalla velvollinen järjestämään nuohouspalvelut alueellaan. Pelastuslaitos on päättänyt järjestää nuohouspalvelut siten, että nuohouspalvelujen hoitamisesta tehdään sopimus nuohouspalvelujen tuottajien kanssa.

Pelastuslaitos tai alueen kunnat eivät käytä nuohouspalvelujen järjestämiseen hankintalaissa tarkoitettua julkista rahoitusta. Pelastuslaitos määrää nuohouspalvelujen tuottajien työstään saaman korvauksen. Pelastuslaitos tai alueen kunnat eivät maksa nuohoojalle palkkaa eivätkä ne osallistu kuntalaisilta perittävien nuohousmaksujen kustannuksiin. Nuohooja saa korvauksen työstään nuohoustyön kohteena olevilta asiakkailta. Nuohouksen maksuperusteet ovat samat kaikille alueen piirinuohoojille. Piirinuohousjärjestelmässä ei ole kilpailua siitä, kuka hoitaa säädöksissä määritellyt nuohouspalvelut edullisimmin.

Piirinuohoojan valinnassa keskeisenä valintaperusteena on käytetty nuohouspalvelujen tuottajalta vaadittavaa nuohoojan ammattitutkintoa. Hakemukseen on tullut liittää työ- ja opintotodistukset sekä hakijan selvitys hänen edellytyksistään huolehtia nuohouspiiristä. Vaadittujen selvitysten ja haastattelujen perusteella arvioitiin hakijoiden kykyä huolehtia nuohouspiirin asiantuntevasta, laadukkaasta, palveluhenkisestä ja vastuullisesta nuohouksesta.

Piirinuohooja ei tarjoa asiakkailleen palvelua, jonka käyttämisestä palvelun saaja voisi itse päättää ja jonka hinnan palvelun tarjoaja voisi määrätä. Kiinteistönomistajan velvollisuus huolehtia tulisijojen ja hormien säädösten mukaisesta nuohouksesta perustuu pelastuslakiin, jonka noudattamista muun muassa pelastusviranomaiset valvovat. Nuohousvelvoitteen laiminlyönteihin puututaan pelastuslain mukaisilla korjausmääräyksillä tai hallinnollisilla pakkokeinoilla eli uhkasakolla ja teettämisuhalla. Tämä vähentää olennaisesti nuohousyrittäjän toimintaan liittyvää kannattavuusriskiä.

Piirinuohoojan valinta ei ole ollut hankintalain soveltamisalaan kuuluva palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, koska järjestelyyn ei ole liittynyt käyttöoikeuden saajalle siirtyvää taloudellista riskiä tai palvelun hyödynnettävyyteen liittyvää riskiä ja koska järjestelyssä ei ole käytetty lainkaan julkisia varoja.

Nuohouspalvelujen tuottajan valinnassa on ollut kysymys pelastuslain 39 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta. Pelastuslaitos on antanut valitsemalleen toimijalle yksinoikeuden tarjota alueellaan nuohouspalveluja pelastuslaitoksen määräämällä taksalla. Pelastuslaitos ei tue toimintaa taloudellisesti. Nuohouspalvelujen tarjoaminen tapahtuu pelastuslaitoksen valvonnassa ja sen määräämillä ehdoilla. Näin ollen nuohouspalvelun tarjoajalla ei ole aitoa taloudellista riskiä toiminnassaan. Palvelun tarjoajaa valittaessa ei myöskään ole käyty minkäänlaista hintakilpailua.

Kysymyksessä on ollut pelastuslaitoksen lakisääteisen velvoitteen järjestäminen laissa säänneltyä menettelyä soveltamalla eikä hankintalain sääntelemä päätöksenteko, jossa on kysymys julkisten varojen käyttämiseen liittyvästä harkinnasta.

LAUSUNTO

Nuohous ja Ilmastoinnin puhdistus Y Ky ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

X ei ole käyttänyt hänelle varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 76 §:n mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Hankintalain 5 §:n 4 kohdassa on puolestaan määritelty palveluhankintasopimus, jolla säännöksen mukaan tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Pykälän 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 51) mukaan käyttöoikeussopimuksen vastikkeena voi olla esimerkiksi oikeus periä maksuja palveluja käyttäviltä asiakkailta.

Hankinnan vastikkeellisuuden käsitettä on oikeuskäytännössä tulkittu laajasti. Merkitystä on annettu erityisesti sille, onko sopimuksella katsottava olevan tarjoajalle taloudellista arvoa. Taloudellista arvoa on katsottu olevan paitsi sopimuksilla, joista maksetaan rahallinen korvaus, myös sopimuksilla, jotka oikeuttavat tarjoajan muuhun hankintayksikön myöntämään taloudellisesti mitattavissa olevaan hyötyyn tai etuun.

Nuohouspalvelujen järjestämisestä säädetään pelastuslain (468/2003) 39 §:ssä. Mainitun pykälän mukaan alueen pelastustoimi päättää nuohouspalvelujen järjestämisestä alueellaan. Pykälän 2 momentin mukaan alueen pelastustoimi voi alueellaan tai osassa sitä joko 1) tuottaa nuohouspalvelut itse, 2) hankkia nuohouspalvelut muulta palvelujen tuottajalta taikka 3) sallia rakennuksen omistajan tai haltijan sopia nuohouksesta palvelujen tuottajan kanssa. Pykälän 3 momentin mukaan alueen pelastustoimen järjestäessä nuohouspalvelut edellä 1 tai 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla se päättää myös nuohouksesta perittävästä maksusta.

Oulu-Koillismaan pelastuslaitos on päättänyt järjestää nuohouspalvelut pelastuslain 39 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla hankkimalla nuohouspalvelut muulta palvelujen tuottajalta. Oulu-Koillismaan pelastuslaitos on mainitun pykälän mukaisesti päättänyt myös nuohouksesta perittävästä maksusta. Pelastuslaitos on ilmoittanut, ettei se maksa puheena olevista nuohouspalveluista palveluntuottajalle vastiketta, vaan palvelun maksaa palveluntuottajalle asiakas. Hankintayksikkö on julistanut piirinuohoojan tehtävät haettavaksi sen vuoksi, että kysymyksessä olevan nuohouspiirin alueella asuville olisi tarjolla pelastuslain 39 §:ssä tarkoitettuja nuohouspalveluita. Mainituissa säännöksissä tarkoitettujen nuohouspalveluiden järjestäminen on ollut pelastustoimen vastuulla.

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 2 kohdan a alakohta ja 4 kohta sisältävät soveltamisalansa osalta julkisia hankintoja koskevan sopimuksen ja palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmät, jotka ovat asiallisesti samankaltaiset kuin direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja 3 kohdan b alakohdan määritelmät (tuomio C-206/08, kohta 42).

Yhteisöjen tuomioistuimen direktiivin 2004/17/EY voimaantuloa edeltäneen oikeuskäytännön mukaan kyseessä on palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, kun sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan. Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että tältä osin on merkityksetöntä, säännelläänkö korvausta yksityisoikeuden vai julkisoikeuden säännöksillä (tuomio C-206/08, kohdat 54 ja 55).

Nyt kysymyksessä olevaan toimintaan liittyvien riskien osalta voidaan markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen perusteella todeta seuraavaa.

Esitetyn selvityksen mukaan nuohouspalvelun hinta muodostuu nuohousyksikköjen määrän ja nuohousyksikön hinnan tulon perusteella. Nuohousyksiköiden lukumäärä vaihtelee nuohottavan kohteen mukaan. Nuohousyksikön hinnan vahvistaa hankintayksikkö.

Palvelujen käyttötason osalta keskeistä merkitystä on puolestaan nuohouksesta annetulla sisäasiainministeriön asetuksella (539/2005), jossa säädetään tulisijojen nuohousvelvoitteesta ja nuohouksen määräväleistä. Käytössä olevien tulisijojen ja hormien nuohoamisvelvoite perustuu pelastuslainsäädäntöön, mikä osaltaan vaikuttaa kysymyksessä olevien palvelujen käyttöasteeseen ja varmuuteen. Nuohoamisvelvoite koskee kuitenkin vain käytössä olevia tulisijoja ja hormeja. Koska lainsäädännöllä ei rajoiteta asukkaiden oikeutta luopua nuohottavien kohteiden käytöstä, edellä tarkoitettu lainsäädäntö ei sinällään takaa palveluntarjoajalle mitään määrättyä vähimmäismäärää nuohottavia kohteita. Palvelun tuottaja joutuu myös muun yritystoiminnan tavoin investoimaan palvelun tuottamiseen sekä kantamaan taloudelliseen toimintaan liittyvän riskin, vaikka sitä voidaan pitää huomattavan pienenä kysymyksessä olevan nuohouspalvelun järjestämistä koskevan julkisoikeudellisen sääntelyn vuoksi.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella on katsottava, että toimintaan liittyvä riski siirtyy kysymyksessä olevissa palveluissa palveluntuottajalle sillä tavoin kuin yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-206/08 antamassa tuomiossa on todettu. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että asiassa on kysymys hankintalain 5 §:n 6 kohdassa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Kysymyksessä olevaan hankintaan sovelletaan siten hankintalain palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia koskevia säännöksiä. Hakemus on siten tutkittava.

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Oulu-Koillismaan pelastuslaitoksen vahvistama nuohouksen yksikköhinta on 0,75 euroa ja vähimmäisveloitus on 45 yksikköä. Nuohottavia kohteita Iin kunnan eteläisessä nuohouspiirissä on noin 1.600–1.800 kappaletta. Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on siten noin 44.000 euroa vuodessa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille ja tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 19 §:n 3 momentin 2 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksissa, joissa ei ilmoiteta kokonaishintaa, ennakoidun arvon laskennassa perusteena on käytettävä toistaiseksi voimassa olevissa tai yli 48 kuukautta voimassa olevissa hankintasopimuksissa kuukausiarvoa kerrottuna luvulla 48.

Edellä sanottu hankintalain 19 §:n 3 momentin 2 kohta huomioon ottaen hankinnan ennakoituna arvona on pidettävä noin 176.000 euroa.

Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan, mitä hankintalain I, III ja IV osassa säädetään. Lisäksi käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan, mitä ehdokkaan ja tarjoajan oikeudellisesta muodosta hankintalain 60 §:ssä, tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä, poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista 63 §:ssä ja hankintayksikön antaman tuen huomioon ottamisesta tarjousten vertailussa 64 §:ssä säädetään.

Hankintamenettely

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten ja muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Lain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella tai rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisestä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 4 §:n mukaan muun ohella kansallisen kynnysarvon ylittävistä käyttöoikeussopimuksista on toimitettava hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset julkaistaviksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankintalain 15 §:n 1 kohdan mukaan palveluja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa kansallisena kynnysarvona pidetään hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta arvoa, joka on 15.000 euroa.

Oulu-Koillismaan pelastuslaitoksen nuohouspalvelujen hankinnassa on ollut kysymys palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalaissa määritellyn kansallisen kynnysarvon. Oulu-Koillismaan pelastuslaitos on siten ollut velvollinen julkaisemaan palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta hankintailmoituksen.

Hankintayksikkö ei ole julkaissut hankintasäännösten mukaista hankintailmoitusta tai muutoinkaan kilpailuttanut hankintaa hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamus

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, vaan nuohouspalvelu on hoidettu väliaikaisin järjestelyin. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata tässä tapauksessa siten, että kysymyksessä olevasta hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon julkisista hankinnoista annetut oikeusohjeet.

Mikäli Oulu-Koillismaan pelastuslaitos aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan nuohouspalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta hankintalain mukainen tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Oulu-Koillismaan pelastuslaitoksen pelastusjohtajan päätöksen 24.9.2008 § 95 Iin kunnan eteläisen nuohouspiirin piirinuohoojan valinnasta ja kieltää hankintayksikköä tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Pasi Yli-Ikkelä ja Antti Vuori-Karvia.