Market Court orders public authority to pay compensation for illegal stricter qualification requirements in tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Senaatti-kiinteistöt on 4.2.2008 päivätyllä rajoitettua menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella pyytänyt osallistumishakemuksia Pietarsaareen rakennettavan valtion virastotalon arkkitehtisuunnittelusta järjestettävään tarjouskilpailuun. Saatujen osallistumishakemusten perusteella hankintayksikkö on 19.6.2008 lähettänyt tarjouspyynnön neljälle ehdokkaalle, muun muassa hakijalle.

Senaatti-kiinteistöt on 17.12.2008 tekemällään päätöksellään sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska tarjous ei täyttänyt suunnittelusta vastaavan henkilön koulutuksen osalta tarjouspyynnössä edellytettyä soveltuvuusehtoa.

Senaatti-kiinteistöt on 17.12.2008 tekemällään päätöksellään valinnut hankkeen palveluntuottajaksi Arkjaatiset Oy:n. Hankintapäätös on pantu täytäntöön 14.4.2009.

Hankinnan kokonaisarvo on ollut voittaneen tarjouksen mukaan 263.000 euroa.

HAKEMUS

Arkkitehtitoimisto Neva Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Senaatti-kiinteistöjen 17.12.2008 tekemän päätöksen arkkitehtisuunnittelijan valinnasta, kieltää Senaatti-kiinteistöjä jatkamasta hanketta valitsemansa suunnittelijan kanssa ja velvoittaa Senaatti-kiinteistöt korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hakija on toissijaisesti vaatinut, että Senaatti-kiinteistöt velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 33.851 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 948,55 euroa korkoineen.

Hankintayksikön asettaman soveltuvuusvaatimuksen johdosta hankinta ei ole toteutunut mahdollisimman taloudellisesti.

Hankintamenettely on ollut virheellinen. Hankintailmoituksen mukaan yrityksen ja henkilökunnan on edellytetty täyttävän lakisääteiset vaatimukset. Lisäksi palvelun suorittaminen on rajattu tietylle ammattikunnalle, mikä on ilmaistu viittaamalla maankäyttö- ja rakennuslakiin. Hankintailmoituksessa ei ole ollut muita koulutuksellista tai ammatillista pätevyyttä koskevia määräyksiä.

Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on edellyttänyt hankkeen vastuullisen suunnittelijan koulutuksen osalta vähintään yliopistotasoista alan koulutusta sekä A-luokan (Suomen rakentamismääräyskokoelma, osa A2, kohta 4) suunnittelijan pätevyyttä. Mikäli hankintailmoitus ja myöhemmin laadittu tarjouspyyntö ovat erisisältöiset tai ristiriidassa keskenään, noudatetaan hankintailmoituksessa esitettyä.

Hankintayksikkö on asettanut vastuulliselle suunnittelijalle hankintailmoituksen julkaisemisen ja tarjoajien valinnan jälkeen lainsäädännön asettamaa koulutuksellista kelpoisuusvaatimusta tiukemmat kelpoisuusvaatimukset. Hankintailmoituksessa ei ole perusteltu sitä, että hankintayksikkö voisi asettaa pätevyysvaatimukset tiukemmiksi kuin mitä maankäyttö- ja rakennuslaissa ja -asetuksessa säädetään. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintalain vastaisesti asettaessaan maankäyttö- ja rakennuslainsäädännön kelpoisuusehtoa tiukemmat kelpoisuusvaatimukset.

Maankäyttö- ja rakennusasetuksessa rinnastetaan toisiinsa korkeakoulututkinnon suorittanut suunnittelija ja toisaalta riittävän kokemuksen omaava rakennusalan ammatillisen korkea-asteen ja sitä vastaavan tutkinnon suorittanut suunnittelija.

Hankkeessa on kyse tavanomaisesta valtion virastotalosta, jota myös hankintayksikkö pitää tyypillisenä. Kysymyksessä ei ole erityisen vaativa kohde, vaan kohde on vaativuudeltaan A-luokan kohde.

Hakijan vastaavaksi suunnittelijaksi tarjoama henkilö on valmistunut rakennusarkkitehdiksi vuonna 1967 ja hänellä on AA-luokan pätevyys. Hakija ja vastaavaksi suunnittelijaksi nimetty henkilö ovat täyttäneet kaikki kelpoisuusedellytykset.

Hankintayksikkö ei olisi saanut ainakaan enää tarjousten vertailuvaiheessa hylätä hakijaa puuttuvan kelpoisuuden perusteella.

Hakijan hankkeeseen tarjoamilla suunnittelijoilla on pidempi ja hankinnan kohdetta paremmin vastaava kokemus kuin tarjouskilpailun voittaneen yhtiön suunnittelijoilla. Hakija olisi siten todennäköisesti voittanut tarjouskilpailun.

VASTINE

Senaatti-kiinteistöt on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla.

Hankinnassa on käytetty hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintayksiköllä on oikeus asettaa ehdokkaan tai tarjoajan koulutusta ja ammatillista pätevyyttä koskevia vähimmäisvaatimuksia. Kelpoisuusvaatimukset liittyvät selkeästi ehdokkaan edellytyksiin toteuttaa hankinta. Ne eivät ole olleet millään tavoin epäsuhdassa hankinnan vaativuuteen, luoteeseen, käyttötarkoitukseen tai laajuuteen verrattuna.

Hakijan hankkeeseen tarjoama henkilö ei ole täyttänyt ehdokkaille asetettuja kelpoisuusehtoja. Hakija on tällä perusteella voitu sulkea tarjouskilpailusta.

Hakija esittää virheellisesti, että hankintayksikkö ei voisi asettaa tarjoajille tiukempia kelpoisuusvaatimuksia kuin mitä maankäyttö- ja rakennusasetuksen 48 §:ssä säädetään. Mainittu asetus asettaa vähimmäisvaatimuksia suunnittelijan koulutukselle ja kokemukselle, joten hankintayksiköllä on vaativan rakennushankkeen kyseessä ollessa oikeus asettaa tarjoajille asetuksessa säädettyjä tiukempia koulutus- ja kokemusvaatimuksia.

Hakemus on perusteeton, joten hyvitysmaksua ei tule määrätä. Hakija on puuttuvan kelpoisuuden takia suljettu pois tarjouskilpailusta, joten hakijalla ei voida todeta olleen todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailu.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea hakijaa pois tarjouskilpailusta sellaisella pätevyyttä koskevalla perusteella, jota ei ole hankintailmoituksessa lainkaan ilmoitettu.

Tarjoajan kelpoisuus on pelkästään muodollinen seikka, kun taas tarjoajan pätevyydellä on todellista merkitystä harkittaessa sitä, kykeneekö tarjoaja suoriutumaan kilpailun kohteena olevasta toimeksiannosta.

Hankintayksikön tulee pystyä osoittamaan, että sillä on ollut erittäin painavat syyt asettaa korkeammat kelpoisuusvaatimukset kuin mitä laki edellyttää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankintailmoituksen sisältö

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 24 §:n 2 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan tarjousmenettelyyn. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä ehdokkaiden soveltuvuutta koskevia vähimmäisvaatimuksia sekä objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita.

Markkinaoikeus toteaa, että hakija on osallistumishakemuksensa perusteella valittu hankintayksikön 12.6.2008 tekemällä päätöksellä tarjoajaksi.

Hankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuutta koskevista vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on hankintailmoituksessa ilmoitettava myös sellaisista objektiivisista ja syrjimättömistä perusteista ja säännöistä, joita se tulee käyttämään rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvien ehdokkaiden ja tarjoajien valitsemisessa.

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että käytettäessä hankintalain 5 §:n 11 kohdassa tarkoitettua rajoitettua menettelyä hankintailmoituksen tulee sisällöltään olla sellainen, että sen perusteella voidaan arvioida ehdokkaiden soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten täyttyminen. Asiassa on näin ollen ensiksi ratkaistavana kysymyksenä se, mikä sisältö hankintailmoitukselle tulee antaa hankkeen pääsuunnittelijaa koskevien soveltuvuusvaatimusten osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksen kohdassa III.3.1 palvelun suorittaminen on rajattu tietylle ammattikunnalle. Hankintailmoituksessa on todettu, että rajaus perustuu maankäyttö- ja rakennuslakiin. Teknistä suorituskykyä koskevassa hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 ei ole mainittu koulutusta soveltuvuusvaatimusten täyttymisen arviointiperusteena. Hankintailmoituksessa ei ole esitetty muita ehdokkaiden ammatillista pätevyyttä koskevia vähimmäisvaatimuksia. Hankintailmoituksessa ei myöskään ole mainittu, että soveltuvuusvaatimukset olisivat lainsäädännössä asetettuja vaatimuksia tiukemmat.

Maankäyttö- ja rakennuslain 123 §:n 1 momentin mukaan rakennus- ja erityissuunnitelman laatijalla sekä rakennustyön vastaavalla työnjohtajalla ja erityisalan työnjohtajalla tulee olla rakennushankkeen laadun ja tehtävän vaativuuden edellyttämä koulutus ja kokemus. Pykälän 3 momentin mukaan rakennuksen suunnittelu- ja työnjohtotehtävät voidaan jakaa vaativuusluokkiin tarvittavan vähimmäiskelpoisuuden määrittämiseksi. Vähimmäiskelpoisuudesta säädetään asetuksella ja tarkemmat määräykset ja ohjeet annetaan Suomen rakentamismääräyskokoelmassa.

Maankäyttö- ja rakennusasetuksen 48 §:n 2 momentin mukaan rakennussuunnitelman laatijalla tulee olla asianomaiseen suunnittelutehtävään soveltuva rakennusalan korkeakoulututkinto taikka aikaisempi rakennusalan ammatillisen korkea-asteen tai sitä vastaava tutkinto sekä riittävä kokemus kyseisen suunnittelualan tehtävistä.

Suomen rakentamismääräyskokoelman (A2) kohdassa 4.2 on esitetty neliportaisessa luokittelussa (luokat AA, A, B ja C) rakennussuunnittelutehtävien vaativuutta ja rakennussuunnittelijan pätevyyttä koskevat vaatimukset. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena on ollut vaativuusluokan A mukainen rakennussuunnittelutehtävä, johon siis rakentamismääräyskokoelman mukaan edellytetään A-luokan suunnittelijan pätevyyttä.

Koulutuksen osalta A-vaativuusluokan suunnittelijan pätevyyden edellytyksenä on, että suunnittelija on suorittanut arkkitehdin tutkinnon teknillisessä korkeakoulussa tai yliopistossa tai on suorittanut rakennusarkkitehti (AMK) -tutkinnon tai rakennusarkkitehdin tutkinnon ammattikorkeakoulussa tai teknillisessä oppilaitoksessa.

Näillä perusteilla markkinaoikeus katsoo hankintailmoituksen sisällöksi ehdokkaiden ammatillista pätevyyttä koskevien soveltuvuusvaatimusten osalta sen, että hankkeen suunnittelija täyttää koulutuksensa ja kokemuksensa perusteella A2 Suomen rakentamismääräyskokoelman kohdan 4.2 mukaisen A-luokan suunnittelijan pätevyyden edellytykset.

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään, noudatetaan hankintailmoituksessa ilmoitettua.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteen 5 kohdassa 1.1.1 on edellytetty arkkitehtisuunnittelusta vastaavalla henkilöllä, eli hankkeen pääsuunnittelijalla, olevan ”vähintään yliopistotasoinen alan koulutus sekä A-luokan (Suomen rakentamismääräyskokoelma, osa A2, kohta 4). suunnittelijan pätevyys”.

Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintailmoituksessa asetetuksi suunnittelijan koulutusta koskevaksi vaatimukseksi A2 Suomen rakentamismääräyskokoelman kohdan 4 tarkoittaman A-luokan pätevyyden tuottavan koulutuksen. Koska yliopistotasoinen koulutus ei ole A-luokan pätevyyden ehdoton edellytys, markkinaoikeus katsoo, että pääsuunnittelijan koulutukselle tarjouspyynnössä asetettu vaatimus on ollut korkeampi kuin mitä hankintailmoituksessa on edellytetty. Koska hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat sisällöltään eronneet toisistaan, kysymyksessä olevassa rajoitetun menettelyn hankinnassa olisi hankintalain säännösten nojalla tullut noudattaa hankintailmoituksessa ilmoitettuja soveltuvuusvaatimuksia tarjoajien soveltuvuutta arvioitaessa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on 12.6.2008 tekemällään päätöksellä hyväksynyt tarjoajiksi valittavat ehdokkaat. Päätöksen arviointitaulukkoon on merkitty sarakkeet 1–6 sekä 7a–7e. Taulukon mukaan sarakkeet 1–6 ovat koskeneet kelpoisuuden arviointia ja sarakkeet 7a–7e täydentäviä tietoja. Ehdokkaiden henkilökuntaa koskevia tietoja, kuten henkilökunnan määrää sekä heidän koulutustasojaan, on koottu kapasiteettia ja henkilökuntaa koskevaan sarakkeeseen 7a. Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikkö ole tarjoajia edellä mainitulla päätöksellä vertaillessaan perustellut näkemystään koulutusta koskevasta vaatimustasosta.

Hankintayksikkö on sittemmin 17.12.2008 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut hakijan tarjouskilpailusta, koska hakija ei päätöksen mukaan ole täyttänyt pääsuunnittelijan koulutuksen osalta asetettua kelpoisuusehtoa.

Hakijan tarjouksesta kuitenkin ilmenee, että sen hankkeen pääsuunnittelijaksi tarjoamalla henkilöllä on rakennusarkkitehdin tutkinto teknillisestä oppilaitoksesta, ja että hän täyttää muutkin edellä mainitun A-luokan suunnittelijan pätevyysvaatimukset.

Markkinaoikeus näin ollen katsoo, että hakijan hankkeen pääsuunnittelijaksi tarjoama henkilö on täyttänyt hankintailmoituksessa olleet ammatillista pätevyyttä koskevat soveltuvuusvaatimukset. Hakijaa ei olisi siten voitu sulkea tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella ennen tarjousten vertailua.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentin mukaisella tavalla julkista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Seuraamukset

Hankintapäätös on pantu täytäntöön, joten ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut laatia tarjouspyyntö siten, etteivät siinä ilmaistut soveltuvuusvaatimukset ole ristiriidassa hankintailmoituksessa ilmoitettujen soveltuvuus-vaatimusten kanssa tai hankintayksikön olisi havaitessaan hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön välisen ristiriidan tullut noudattaa hankintailmoitukseen perustuvaa tarjoajan soveltuvuus-vaatimusta Tällöin hakija olisi täyttänyt edellytetyn soveltuvuus-vaatimuksen pääsuunnittelijan koulutuksen osalta eikä hakija olisi tullut suljetuksi tarjouskilpailusta ennen tarjousten vertailua.

Tarjouspyynnön liitteissä 5 ja 6 mainitut tarjousten vertailuperusteet ovat olleet hinta (painoarvo 30 prosenttia), vastuullisen suunnittelijan kokemus (30 prosenttia), muun henkilöstön kokemus (25 prosenttia) sekä suunnittelun toteutusohjelma (15 prosenttia). Kunkin vertailuperusteen arvosteluasteikko on ollut 1–6 pistettä.

Halvin hyväksyttävä tarjoushinta on saanut 6 pistettä. Muiden hyväksyttävien tarjoushintojen pisteytys on tapahtunut kaavalla: halvin hyväksyttävä kokonaistarjoushinta x 6 pistettä / hyväksyttävä tarkasteltavana oleva kokonaistarjoushinta. Liitteessä 5 on esitetty myös muiden vertailuperusteiden pisteytysperusteet.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan 228.900 euroa eli halvin. Näin ollen hakija olisi hinnan osalta saanut täydet pisteet, 6 x 0,3 = 1,8 pistettä, mikäli sitä ei olisi suljettu tarjouskilpailusta. Tällöin voittanut tarjous, joka oli hinnaltaan 263.000 euroa, olisi saanut hinnan osalta 1,57 pistettä.

Hakijan pääsuunnittelijaksi tarjoamalla henkilöllä on ollut usean vuosikymmenen kokemus suunnittelutehtävistä sekä hyvin laaja referenssiluettelo hankinnan kohteena ollutta hanketta vastaavista hankkeista, joten hakija olisi saanut tarjousten vertailussa muiden tarjoajien tavoin täydet pisteet toisen vertailuperusteen osalta.

Hakija on tarjouksessaan esittänyt pääsuunnittelijan lisäksi neljää henkilöä, joilla on kaikilla vähintään 15 vuoden alan työkokemus, sekä lisäpisteiden arvoista erityisosaamista ja kokemusta. Näin ollen asiassa ei voida arvioida, että hakija olisi muuta henkilöstöä koskevan vertailuperusteen osalta saanut merkittävästi huonommat pisteet kuin voittanut tarjoaja. Markkinaoikeus lisäksi toteaa, että hinnan suhteellinen painoarvo on ollut tarjousten vertailussa suurempi kuin muuta henkilöstöä koskevan vertailuperusteen.

Neljännen vertailuperusteen eli suunnittelun toteutusohjelman osalta ei hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjouksissa voida myöskään arvioida olevan olennaisia eroja.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee siten määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 20.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin perusteella, kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksen lopputulos, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikön oikeudenkäyntikulujen korvausvaatimus hylätään.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt suorittamaan Arkkitehtitoimisto Neva Oy:lle hyvitysmaksuna 20.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt korvaamaan Arkkitehtitoimisto Neva Oy:n oikeudenkäyntikulut 777,50 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Tero Kujala.