Market court dismisses claim for damages where procurement errors did not give the successful bidder a real chance to win.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen atk-keskus on pyytänyt 23.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Java EE-sovellusten ja niiden ajoympäristöjen ja taustajärjestelmien (CICS, DB2 ja Oracle) valvonta- ja virheenjäljitysohjelmistosta. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta.

Kansaneläkelaitoksen johtaja on päätöksellään 18.9.2008 (Kela 11/442/2008) valinnut ohjelmiston toimittajaksi Oy International Business Machines Ab:n (jäljempänä myös IBM).

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoittaman mukaan 334.528 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut panneensa hankintapäätöksen täytäntöön ja tehneensä hankintasopimuksen.

HAKEMUS

Compuware Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön suorittamaan asiassa uuden tarjousvertailun. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 80.400 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.902,50 eurolla ja asianosaiskulut 3.869 eurolla.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti käyttäessään kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina seikkoja, jotka kuuluvat ensisijaisesti tarjoajan soveltuvuuden arviointiin. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että vertailuperusteen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” arvioinnissa otetaan huomioon muun muassa toimittajan referenssit. Lisäksi tarjouspyynnössä on todettu, että tarjoajan on esitettävä vähintään kolme yli kuusi kuukautta tuotannossa ollutta asiakasreferenssiä, joissa valvonnan kohteena on WebSphere-sovelluspalvelimia. Hankintamenettely on ollut virheellistä myös siltä osin, miten referenssejä on tarjousvertailussa arvioitu.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen hakijan tarjousta paremmaksi vertailuperusteiden ”tarjotun ratkaisun soveltuvuus” ja ”kokonaisvastuullinen toimittaja” osalta. Kyseisten vertailuperusteiden pisteytystä ei ole myöskään perusteltu riittävällä tavalla. Hankintayksikkö on perustellut mainittuja vertailuperusteita koskevan tarjousvertailunsa luettelemalla tarjoajittain tarjouksista plusmerkinnällä (+) merkittyjä seikkoja, jotka ovat sen mielestä parantaneet pisteytystä, ja miinusmerkinnällä (-) merkittyjä seikkoja, jotka ovat vähentäneet pisteytystä.

Hakija on saanut vertailuperusteesta ”tarjotun ratkaisun soveltuvuus” tarjousvertailussa 25,6 pistettä. Hakijan tarjouksen pisteytykseen vaikuttavina tekijöinä on hankintapäätöksessä esitetty pelkästään seuraavat positiiviset seikat:

+ kokonaisuutena soveltuva ratkaisu

+ hyvä laajennettavuus

+ tehokkuus, eri valvontatilat, joustava lisensointimalli.

Sitä, miten eri tekijät ovat vaikuttaneet hakijan loppupisteiden määräytymiseen, ei ole esitetty.

Voittaneen tarjoajan tarjoama ratkaisu on saanut soveltuvuudesta 28,1 pistettä ja perusteluina on ilmoitettu seuraavat tekijät:

+ helppo integroitavuus Kelan käyttöympäristöön

+ hyvä laajennettavuus

+ ominaisuudet ovat riittävät ja ratkaisu on selkeä ja yksinkertainen.

Myöskään voittaneen tarjouksen osalta ei ole esitetty eri tekijöiden vaikutusta lopullisen pistemäärän määräytymiseen. Hankintapäätöksen mukaan hakijan kokonaisuutena soveltuva ja tehokas ratkaisu on siten saanut vähemmän pisteitä kuin voittaneen tarjoajan helposti integroitava ratkaisu, jossa on riittävät ominaisuudet.

Vertailuperusteen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” osalta hakija on saanut 12 pistettä. Perusteina pisteytykselle on hankintapäätöksessä mainittu seuraavat tekijät:

+ konsulteilla kokemusta

– tarjouksen vaikeaselkoisuus, epäselvä hinnoittelu ja alimitoitetun tuntuinen projektisuunnitelma olisivat riskejä toteutukselle

– esitetyt referenssit.

Hankintapäätöksessä mainitut hakijalle negatiiviset seikat ovat olleet virheellisiä. Hakija on noudattanut tarjouksessaan mahdollisuuksien mukaan tarjouspyynnön rakennetta, jotta tarjous olisi helppolukuinen, ja vastannut tarjouspyyntöön mahdollisimman selkeällä ja yksiselitteisellä tavalla. Tarjous on sisältänyt sisällysluettelon ja noudattanut tarjoukselle tyypillistä rakennetta. Tarjouksessa on esitelty lyhyesti tarjoaja, vastattu tarjouspyynnössä esitettyihin ehtoihin sekä esitelty lyhyesti suomeksi tarjottava ratkaisu ja sen osalta erikseen perusteltu ratkaisun soveltuvuus tarkemmin tarjouspyynnössä korostettuihin seikkoihin.

Koska hankintayksikkö ei ole esittänyt hakijalle mitään tarkentavia kysymyksiä tarjouksesta, voidaan perustellusti olettaa hakijan tarjouksen, hinnoittelun sekä projektisuunnitelman olleen riittävän selkeitä. Hankintayksiköllä ei ole voinut olla epäselvyyttä hakijan tarjouksen hinnoittelusta, koska hakijan tarjous on otettu mukaan tarjousvertailuun ja sen hinta on huomioitu tarjousvertailussa. Hinnoittelun selkeyttä ei ole myöskään ilmoitettu vertailuperusteeksi tarjouspyynnössä.

Hakijan tarjousta koskeva hankintayksikön arvio ”alimitoitetun tuntuinen projektisuunnitelma” on ollut subjektiivinen eikä se ole perustunut tosiseikkoihin. Hakijan projektisuunnitelma ei ole ollut alimitoitettu, eikä hankintayksikkö ole pyytänyt tältä osin hakijalta täsmennyksiä. Mikäli ohjelmiston käyttöönotto vaatisi merkittävästi projektisuunnitelmassa esitettyä enemmän aikaa ja resursseja, tämä tulisi esiin vastaanottokokeessa. Projektisuunnitelman työmääräarviot ovat perustuneet hakijan kokemukseen käyttöönotoista vastaavissa WebSphere-ympäristöissä. Vaiheistettu käyttöönotto perustuu todennettuihin metodologioihin, minkä perusteella hakija on pystynyt arvioimaan käyttöönoton edellyttämät resurssit.

VASTINE

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös Kela) on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 6.899,10 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö ei ole sekoittanut hankintamenettelyssään tarjoajien soveltuvuuden arviointia ja tarjousten vertailua. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössään, että tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden yhtenä arviointikriteerinä on 20 prosentin painoarvolla kokonaisvastuullinen toimittaja. Vertailuperusteen arviointikohteita ovat olleet muun muassa käyttöönottoprojektiin osallistuvien toimittajan edustajien CV:t, projektisuunnitelman toteutuskelpoisuus, koulutussuunnitelman toteutuskelpoisuus ja toimittajan referenssit. Toimittajan referenssit on siten ollut yhden kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteen yksi alakriteeri. Hankintayksikkö on vertaillut tarjouksia referenssien sisällön eikä lukumäärän perusteella. Tämä on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävää.

Voittaneen tarjoajan esittämistä referensseistä on todettu tarjousten arviointiasiakirjoissa muun ohella seuraavaa: ”Hyvät referenssit ja hyvin esitelty niin, että niistä saa käsityksen mitä ja miksi tarjottua softaa käytetään.”; ”Referensseissä selitetty tarkkaan, mitä tehty ja miksi.”

Hakijan esittämistä referensseistä on todettu vastaavasti muun ohella seuraavaa: ”Referenssit tuot.käytössä tuntemattomia ja outoja nimiltään. Vain kolme kpl.”; ”Referensseissä ei lisä- ja yhteystietoja, vain nimet.”

Hankintayksikkö on vertaillut tarjouksia tarjouspyynnössä ilmoittamillaan tekijöillä ja perustellut sanallisesti tarjouksen arviointia korottavat ja laskevat tekijät. Hankintayksikkö ei ole syrjinyt hakijaa aikaisemmissa hankinnoissaan eikä nyt käsillä olevassa hankinnassa.

Tarjousten arvioinnissa ja vertailussa on toimittu hyvän hankintakäytännön ja Valtion hankintakäsikirjan ohjeistuksen mukaisesti muodostamalla arviointiryhmä. Tarjousvertailussa on vertailuperusteen ”ratkaisun soveltuvuus” osalta arvioitu sitä, kuinka hyvin ratkaisu toteuttaa tarjouspyynnön vaatimukset ja kuinka hyvin se soveltuu hankintayksikön käytössä olevaan infrastruktuuriin ja muihin jo käytössä oleviin teknologioihin. Vertailuperusteen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” osalta on arvioitu toimittajan kyvykkyyttä ja kompetenssia tarjouspyynnön kohteena olevalla alueella.

Hakijan pisteitä vertailuperusteen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” osalta on laskenut ensinnäkin tarjouksen vaikeaselkoisuus. Arviointiryhmä on arvioinut, että hakijan tarjouksessa useat tarjouspyynnön vaatimuksista täyttyvät vain lisämaksullisilla optioilla. Hakijan tarjouksen perusteella ei ole jäänyt selkeää kuvaa siitä, mitkä vaatimuksista oikeasti täyttyvät tarjotulla kokonaisuudella. Hakijan pisteitä on laskenut myös se, että hinnoista puuttuvat matkakulut. Tarjousten arvioinnissa hakijan projektisuunnitelmaa on pidetty lievästi alimitoitetun tuntuisena verrattuna muiden tarjoajien projektisuunnitelmiin.

Hankintayksikön ei olisi ollut hyväksyttävää antaa hakijalle mahdollisuutta täsmentää tarjoustaan ja siten parantaa sen kilpailukykyisyyttä tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen.

LAUSUNTO

IBM on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksenään muun ohella, että hakijan tarjous on ollut hinnaltaan selvästi halvin. Hakijan tarjouksen hinta on ollut 384.513 euroa, kun toiseksi halvimman tarjouksen tehneen IBM:n tarjouksen hinta on ollut 408.125 euroa.

Tarjotun ratkaisun soveltuvuutta koskevaan vertailuperusteeseen liittyen tarjouksia on arvioitu osatekijöiden ”ratkaisun kokonaisuus”, ”ratkaisuun sisältyvien ohjelmien ominaisuudet”, ”ratkaisun laajennettavuus”, ”ratkaisun sopivuus Kelan tarpeisiin” sekä ”tuki- ja ylläpitopalvelut” perusteella.

Ratkaisun soveltuvuuden arvioinnissa käytetyistä osatekijöistä ”ratkaisun kokonaisuus” ja ”ratkaisun sopivuus Kelan tarpeisiin” ovat olleet niin ylimalkaisia ja epämääräisiä, että ne ovat antaneet hankintayksikölle liian laajat mahdollisuudet toteuttaa tarjousvertailu. Tarjouksissa ei objektiivisesti arvioiden voida katsoa olleen sanotulta osin laadullisia eroja.

Tarjouspyyntöön on sisältynyt ohjelmistojen ominaisuuksista ristiriitaisia vaatimuksia, minkä vuoksi kaikki tarjoajat ovat joutuneet tarjouksissaan esittämään ratkaisuissaan vaihtoehtoisia toteutustapoja. Kun hakijan ja IBM:n tarjoukset ovat olleet osatekijää ”ratkaisuun sisältyvien ohjelmien ominaisuudet” koskevilta osin sisällöltään miltei yhteneväisiä, tarjousten välillä ei tältäkään osin voida katsoa olevan laadullista eroa.

Myös ratkaisun laajennettavuutta koskeva vertailu on ollut ilmeisen virheellistä, koska hankintayksikkö on täysin samanlaisesta sanallisesta arvioinnista huolimatta päätynyt antamaan kyseisestä osatekijästä hakijalle ja IBM:lle eri pisteet. Voittanut tarjoaja on syrjimättömyysperiaatteen vastaisesti saanut hakijaa enemmän pisteitä sillä perusteella, että se on hankintayksiköllä jo ennestään käytössä olevien järjestelmien/ohjelmistojen toimittaja.

Tuki- ja ylläpitopalvelujen pisteytyksessä on otettu huomioon yhteensopivuus muiden tukisopimusten kanssa, vaikka tällaista vertailukriteeriä ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä eikä se liity nyt kysymyksessä olevien tarjousten edullisuuteen. Tarjouksissa ei myöskään objektiivisesti arvioiden voida katsoa olevan laadullisia eroja tuki- ja ylläpitopalvelujen osalta.

Vertailuperusteeseen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” liittyen tarjouksia on arvioitu seuraavien osatekijöiden osalta: käyttöönottoprojektiin osallistuvien toimittajien edustajien CV:t, projektisuunnitelman ja koulutussuunnitelman toteutuskelpoisuus sekä toimittajan referenssit. Tarjouksissa ei voida katsoa olevan edellä mainittuja seikkoja koskevia laadullisia eroja. Hakijan olisi siten tullut saada vertailuperusteesta enemmän kuin 12 pistettä.

Käyttöönottoprojektiin osallistuvien toimittajien edustajien ansioluetteloiden pisteytystä on perusteltu muun muassa WebSphere-osaamisella. WebSphere tuoteperheenä ja -nimenä kuuluu voittaneelle tarjoajalle. Hakijan edustajien ansioluetteloissa ei ole haluttu korostaa osaamista kilpailijan tuoteperheestä. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään pyydetty selvitystä toimittajan edustajien WebSphere-osaamisesta. Hakija on myös todennut tarjouksessaan, ettei sen tarjoaman ratkaisun käyttöönoton yhteydessä tarvita erityistä WebSphere-syväosaamista. Objektiivisesti arvioiden ei voida todeta, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tältä osin ollut hakijan tarjousta parempi. Hakija on tarjonnut enemmän ja koulutetumpaa henkilökuntaa kuin voittanut tarjoaja.

Projektisuunnitelman toteutuskelpoisuuden osalta ei voida objektiivisesti arvioiden todeta, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut hakijan tarjousta parempi. Hakijan projektisuunnitelma on ollut oikein mitoitettu tarjotun ohjelmiston ominaisuudet huomioon ottaen. Tehokasta projektisuunnitelmaa ei voida laskea tarjoajalle miinukseksi ilman, että asiaa ensin selvitetään. Hankintayksikön olisi tullut pyytää hakijalta selvitystä siitä, miten yritys pystyy toteuttamaan hankkeen annetun projektisuunnitelman puitteissa. Myöskään koulutussuunnitelman toteutuskelpoisuuden osalta ei voida todeta, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut hakijan tarjousta parempi.

Toimittajan referenssien vertailussa on hankintasäännösten vastaisesti otettu huomioon referenssiyritysten tunnettuisuus kotimaassa sekä referenssien lukumäärä. Hakijan olisi tullut saada ainakin jossakin määrin paremmat pisteet referensseistään kuin mitä vertailussa on annettu.

Tarjousten laatuvertailussa on ollut runsaasti tarjouskilpailun lopputulokseen vaikuttaneita virheitä. Virheettömässä menettelyssä hakija olisi voittanut tarjouskilpailun tai ainakin sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen ja hakija lisävastaselityksen.

HANKINTAPÄÄTÖKSEN TÄYTÄNTÖÖNPANON VÄLIAIKAINEN KIELTÄMINEN

Markkinaoikeus on 17.10.2008 antamallaan päätöksellä kieltänyt Kansaneläkelaitosta väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta hankintapäätöstä täytäntöön siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian tai asiassa on toisin määrätty. Väliaikainen kielto on määrätty noudatettavaksi 50.000 euron sakon uhalla.

Kansaneläkelaitos on valittanut markkinaoikeuden 17.10.2008 antamasta päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen ja vaatinut, että markkinaoikeuden päätös kumotaan. Compuware Finland Oy on valituksen johdosta antamassaan selityksessä ilmoittanut, ettei sillä ole syytä vastustaa Kansaneläkelaitoksen korkeimmalle hallinto-oikeudelle tekemää valitusta ja että se voi tyytyä asian käsittelyyn markkinaoikeudessa hyvitysmaksuasiana.

Korkein hallinto-oikeus on Compuware Finland Oy:n ilmoituksen johdosta katsonut, ettei hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikainen kieltäminen ole tarpeen. Näin ollen korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 26.1.2009 taltio 180 kumonnut markkinaoikeuden päätöksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valinnasta muun ohella seuraavaa:

”Hankintapäätös tehdään seuraavien arviointikriteereiden perusteella:

a) tarjotun ratkaisun soveltuvuus (painoarvo 40 %), jolloin arviointikohteina ovat muun muassa ratkaisuun sisältyvän ohjelmiston ominaisuudet ja ratkaisun sopivuus Kelan käyttöympäristöön

b) kokonaisvastuullinen toimittaja (painoarvo 20 %), jolloin arviointikohteina ovat muun muassa käyttöönottoprojektiin osallistuvien toimittajan edustajien CV:t, projektisuunnitelman toteutuskelpoisuus, koulutussuunnitelman toteutuskelpoisuus ja toimittajan referenssit

c) tarjouksen kokonaishinta (painoarvo 40 %), kappaleen ”Tarjouksen sisältö” luetelman seitsemännen (7) kohdan mukaisesti.”

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailuperuste ”tarjotun ratkaisun soveltuvuus” ja sen osatekijöiksi ilmoitetut ”ratkaisuun sisältyvän ohjelmiston ominaisuudet” ja ”ratkaisun sopivuus Kelan käyttöympäristöön” ovat olleet niin yksilöimättömiä ja epätäsmällisiä, etteivät tarjoajat ole voineet niiden perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä vertailuperustetta koskevassa tarjousvertailussa.

Lisäksi hankintayksikkö on käyttänyt vertailuperusteen ”tarjotun ratkaisun soveltuvuus” vertailemisessa osatekijöitä ”ratkaisun kokonaisuus”, ”ratkaisun laajennettavuus” sekä ”tuki- ja ylläpitopalvelut”, joita se ei ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoittanut tarjousten vertailukriteereiksi. Hankintayksikön kyseinen menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa, sillä tarjoajien ei ole ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista ennakoida vertailun tapahtuvan mainittujen seikkojen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että hankintamenettely on kaksivaiheinen. Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 106) on todettu, että tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjousten vertailuun tulisi ottaa vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulisi myös erottaa toisistaan.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-315/01, GAT, Kok. 2003, s. I-6351, tuomion 62–67 kohta) on katsottu, että luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä, mutta ei muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena. Ratkaisun mukaan perusteena tällaisten referenssilistojen käytön kiellolle on se, että niiden perusteella ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti vertailuperusteen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” kohdalla ilmoitettu, että tarjousten vertailussa käytetään arviointikohteena toimittajan referenssejä.

Markkinaoikeus katsoo, että toimittajan referenssit samaten kuin tarjousten vertailukriteeriksi ilmoitettu käyttöönottoprojektiin osallistuvien toimittajan edustajien CV:t liittyvät lähtökohtaisesti enemmän tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen.

Tarjouspyynnössä on kohdassa ”Tarjouksen muut ehdot ja vaatimukset” edellytetty, että tarjoajan on esitettävä vähintään kolme yli kuusi kuukautta tuotannossa ollutta asiakasreferenssiä, joissa valvonnan kohteena on WebSphere-sovelluspalvelimia. Tarjousvertailun suorittanut arviointiryhmä on vertaillut tarjoajien aikaisempien referenssien keskinäistä paremmuutta myös niiden määrän perusteella sekä syrjivällä tavalla ottanut referenssien arvioinnissa huomioon niiden tunnettuisuuden Suomessa. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole tehnyt hankintamenettelyssään riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden ja tarjousten keskinäisen paremmuuden arviointiin liittyvien seikkojen välillä.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että tarjouspyynnössä ei ole minkään vertailuperusteen ”kokonaisvastuullinen toimittaja” osatekijän kohdalla täsmennetty, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee niiden kohdalla vertailussaan painottamaan. Näin ollen tarjoajat eivät ole voineet tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tietää, mihin seikkoihin hankintayksikkö tulee vertailuperustetta koskevassa tarjousvertailussa kiinnittämään huomiota ja millä perusteella tarjousvertailu tullaan suorittamaan. Hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintamenettelyssään julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava seuraamuksen määräämistä.

Asiassa ei edellä todetut hankintamenettelyn virheet sekä jäljempänä seuraamuksen osalta lausuttu huomioon ottaen ole tarpeen lausua hakijan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Koska hankinta on pantu jo täytäntöön, hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakijan tarjous on ollut viidestä tarjouskilpailuun hyväksytystä tarjouksesta hinnaltaan halvin. Hintaero voittaneen tarjoajan tarjoukseen ei ole kuitenkaan ollut merkittävä.

Hankintayksikön tarkoituksena ei tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ole ollut valita tarjousta pelkästään hinnan perusteella. Tästä on osoituksena, että tarjouspyynnössä on asetettu hinnan painoarvoksi 40 prosenttia ja muiden vertailuperusteiden painoarvoksi yhteensä 60 prosenttia.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjousten laatua koskevien vertailuperusteiden osalta virheettömästi. Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn virhe on laadultaan sellainen, että se on voinut vaikuttaa saatujen tarjousten sisältöön. Asiassa on hankintamenettelyn virheellisyyden luonne huomioon mahdotonta arvioida, millaiseksi virheettömästi toteutettu hankintamenettely olisi muodostunut.

Edellä todettu tarjouspyynnön virheellisyys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä Kansaneläkelaitos on hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti huomioon ottaen velvoitettava korvaamaan hakijan asianosais- ja oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Kansaneläkelaitos pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Compuware Finland Oy:n asianosais- ja oikeudenkäyntikulut yhteensä 5.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Pasi Yli-Ikkelä.