Market Court dismisses appeal against public tender exclusion based on insufficient experience in automated dispensing. The court finds the tenderer's exclusion lawful and orders the applicant to pay costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin hankintakeskus on pyytänyt 20.12.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia lääkkeiden annosjakelusta ja toimituspalvelusta kahden vuoden sopimuskaudelle. Tarjouspyyntö on sisältänyt mahdollisuuden sopimuskauden jatkamiseen kahdella yhden vuoden jaksolla. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Helsingin kaupungin terveyslautakunta on päätöksellään 29.4.2008 § 155 muun ohella sulkenut tarjouskilpailun ulkopuolelle Helsingin 2. Apteekki Apteekkitalon sekä päättänyt siirtyä hankinnassa neuvottelumenettelyyn niiden lähipalvelualueiden osalta, joihin ei ole tullut yhtään hyväksyttyä tarjousta, ja ottaa neuvottelumenettelyyn mukaan Pohjois-Haagan apteekin sekä Ruoholahden apteekin. Hakija on osallistunut tarjouskilpailuun niiden alueiden osalta, joiden osalta on siirrytty neuvottelumenettelyyn.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 720.000 euroa.

Helsingin kaupunki on ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asia on markkinaoikeudessa vireillä niillä lähipalvelualueilla, joiden osalta hakija on osallistunut tarjouskilpailuun.

HAKEMUS

X on vaatinut Helsingin 2. Apteekki Apteekkitalo -nimisen toiminimen haltijana, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin terveyslautakunnan päätöksen 29.4.2008 § 155, kieltää hankintayksikköä panemasta mainittua päätöstä täytäntöön sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna varsinaisen sopimuskauden osalta vähintään 136.525 euroa sekä optiokauden osalta vähintään 136.525 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.825 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on soveltanut tarjouskilpailussa hankintasäännösten vastaista ja syrjivää soveltuvuusehtoa. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä edellyttänyt sitä, että tarjoajalla on ollut vähintään vuoden pituinen kokemus hankinnan kohteena olevan kaltaisesta lääkkeidenjakotoiminnasta, johon on sisältynyt koneellinen annosjakelu. Kyseinen soveltuvuusehto on ollut uusia ja vain vähän aikaa koneellista lääkkeiden annosjakelutoimintaa harjoittaneita tarjoajia syrjivä. Mainittu ehto on estänyt tällaisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun ja siten käytännössä tulemasta markkinoille.

Hankintayksikkö on perustellut päätöstään tältä osin siten, että hakijalla on ollut riittävä kokemus lääkkeiden annosjakelusta, mutta ei riittävää kokemusta koneellisesta annosjakelusta. Hakija on kuitenkin tarjouksessaan selkeästi ilmoittanut, että hakija toteuttaa koneellisen annosjakelun alihankkijansa avulla. Hakijan alihankkijalla on ollut riittävä kokemus koneellisesta annosjakelusta.

Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, että nimenomaan tarjoajan olisi tullut täyttää tarjouspyynnössä mainitut soveltuvuusehdot sellaisessa tilanteessa, jossa palvelun tuottaa alihankkija. Hankintayksikkö on siten menetellyt tarjouspyynnön ehtojen ja hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle ilmoittamallaan perusteella.

Käytetty soveltuvuusehto on ollut sattumanvarainen eikä se ole mitannut tarjoajien tosiasiallista toimintaa ja kokemusta lääkkeiden annosjakelusta. Käytetyn soveltuvuusehdon perusteella soveltuvaksi on voitu katsoa tarjoaja, jolla on ollut vain hieman yli vuoden kokemus koneellisesta annosjakelusta esimerkiksi vain yhteen paikkaan ja vain vähäisestä määrästä lääkkeitä. Sen sijaan hakija, jolla on ollut mittava kokemus lääkkeiden manuaalisesta annosjakelusta, mutta ei riittävää kokemusta koneellisesta annosjakelusta, on voitu katsoa tarjoajana soveltumattomaksi.

Virheettömässä menettelyssä hakija olisi ollut ainoa tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen tehnyt tarjoaja. Hakijalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.650 eurolla korkoineen.

Hakijan väitteet soveltuvuusehdon syrjivyydestä ovat perusteettomia. Soveltuvuusehto on perustunut potilasturvallisuuteen ja se on ollut hankintasäännösten mukainen. Lääkkeiden toimittajana oleva apteekki on lääkelain ja Lääkelaitoksen määräysten perusteella vastuussa toimintansa laadusta ja annosjakelun asianmukaisuudesta. Tämän vuoksi tarjouspyynnössä edellytetyn kokemuksen vaatiminen nimenomaan tarjoajalta on ollut perusteltua. Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty vain yhden vuoden kokemusta, jota on pidettävä varsin lyhyenä aikana ottaen huomioon sen, että hankintasäännökset mahdollistavat jopa kolmen vuoden ajalta olevien referenssitietojen vaatimisen.

Soveltuvuusehto ei ole hankintasäännösten vastaisesti estänyt uusia ja vasta lyhyen aikaa koneellista annosjakelutoimintaa harjoittaneita tarjoajia tulemasta markkinoille. Koneellisen annosjakelutoiminnan harjoittaminen on ollut mahdollista jo vuodesta 2002 lähtien. Lääkkeiden annosjakelun tarjoaminen ja siihen liittyvät palveluntuotantotavat ovat tarjoajan omaa liiketoimintaa koskevia päätöksiä, joihin hankintayksikkö ei voi vaikuttaa. Markkinoille tulo on siten ollut mahdollista hankintayksikön käyttämästä soveltuvuusehdosta riippumatta. Tietyntasoisen kokemuksen vaatiminen tarjoajilta on hankintalain mukainen menettely, jota myös käytetään varsin yleisesti. Vaaditun kokemuksen pituus ja perusteet huomioon ottaen käytetty soveltuvuusehto on ollut hankintasäännösten mukainen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty vaadittua kokemusta nimenomaan tarjoajalta itseltään. Mainittu seikka on käynyt ilmi sekä tarjouspyynnöstä että myös tarjouspyyntöä koskeviin kysymyksiin annetuista vastauksista. Kokemuksen vaatiminen nimenomaan tarjoajalta itseltään on ollut perusteltua, koska tarjoaja vastaa toimintansa laadusta ja annosjakelun asianmukaisuudesta. Soveltuvuusehto on myös tähdännyt koko palveluprosessia koskevan kokemuksen takaamiseen, mitä alihankkijan kokemus ei ole varmistanut. Hakijalla itsellään ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn pituista kokemusta koneellisesta annosjakelusta. Hakijan alihankkijan kokemuksen pituus ei ole myöskään ilmennyt hakijan tarjouksesta.

Hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä hankintasäännösten mukaisen soveltuvuusehdon, jota se on myös soveltanut johdonmukaisesti ja tarjoajia kohtaan tasapuolisesti.

Koska hakija ei ole täyttänyt soveltuvuusehtoa, on se tullut hankintasäännösten mukaan sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle. Neuvottelumenettelyyn on puolestaan valittu ne tarjoajat, jotka ovat täyttäneet asetetut vähimmäisvaatimukset ja jotka ovat tehneet tarjouskilpailussa tarjousmenettelyn muotovaatimuksen mukaisen tarjouksen. Siirtyminen neuvottelumenettelyyn on siten ollut hankintasäännösten mukainen.

LAUSUNNOT

Z Pohjois-Haagan apteekki – Apotek i Norra Haga -nimisen toiminimen haltijana sekä Y Ruoholahden apteekki -nimisen toiminimen haltijana ovat antaneet kumpikin lausunnon.

VASTASELITYS

Hakijan mukaan hankintayksikkö ei ole perustellut näkemystään koneellisen annosjakelun paremmasta potilasturvallisuudesta millään tavoin. Toimittajalla on jakelutavasta riippumatta vastuu siitä, että lääkkeitä toimitetaan oikealle asiakkaalle oikea määrä. Myös koneellinen annosjakelu edellyttää tarkastusta potilasturvallisuuden varmistamiseksi. Hakijan laaja kokemus manuaalisesta annosjakelusta on ollut selvä osoitus siitä, että hakija kykenee takaamaan potilasturvallisuuden myös koneellisessa annosjakelussa.

Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty, että kokemuksen nimenomaan koneellisesta annosjakelusta olisi tullut olla vähintään vuoden pituinen. Vähintään vuoden kokemusta on edellytetty lääkkeidenjakotoiminnasta yleensä, johon on sisältynyt koneellinen annosjakelu. Koneellisen annosjakelun osalta tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa vaaditun kokemuksen pituudesta. Koska tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä, on sitä tullut tulkita hakijan kannalta myönteisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Soveltuvuusehdon asettaminen ja sisältö

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 71 §:n mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Mainitun pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 115) mukaan hankintalain 71 §:n mukaisissa kansallisissa hankinnoissa noudatettaisiin ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa samoja pääperiaatteita kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta tulisi siten tehdä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitettuja perusteita noudattaen. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin pykälän mukaan soveltuvin osin noudattaa EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädettyä. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi hallituksen esityksen mukaan kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Tarjouspyynnön kohdassa 7.2 on ilmoitettu tarjoajien tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät vaatimukset. Mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on vaatimuksena 7 ilmoitettu seuraava: ”Tarjoajalla on oltava vähintään yhden (1) vuoden kokemus palvelukuvauksessa kuvatun kaltaisesta lääkkeidenjakotoiminnasta, johon on sisältynyt koneellinen annosjakelu.” Tarjoajan alihankkijoihin liittyvät vaatimukset on puolestaan ilmoitettu tarjouspyynnön kohdassa 7.3. Mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on ilmoitettu alihankkijoihin liittyvät vaatimukset ja todettu, että tarjoaja suljetaan tarjouskilpailusta, jos sen alihankkija ei täytä mainitussa kohdassa ilmoitettuja vaatimuksia. Tarjouspyynnön kohdassa 6 on lisäksi todettu, että tarjoaja voi hankkia tarjouksessaan määrittelemänsä osan palvelusta alihankintana. Mainitun tarjouspyynnön kohdan mukaan tarjoaja vastaa alihankkijan osuudesta kuten omastaan ja alihankkijan osuus tulee kuvata tarjouksessa omana kohtanaan.

Tarjoajat ovat voineet tehdä hankintayksikölle tarjouspyyntöön liittyviä kysymyksiä ennen tarjousajan päättymistä. Esitetyistä kysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista hankintayksikkö on laatinut 17.1.2008 päivätyn koosteen. Mainitun koosteen kysymyksenä 15 on esitetty seuraava: ”Vaatimuksen 7 mukaan tarjoajalla on oltava vähintään yhden vuoden kokemus palvelukuvauksessa kuvatun kaltaisesta lääkkeidenjakotoiminnasta, johon on sisältynyt koneellinen annosjakelu. Voidaanko tässä joustaa? Eikö ole tärkeämpää, että alihankkijana toimivalla koneellisen annosjakelun suorittajalla on vähintään yhden vuoden kokemus? Tämä takaa koneellisen annosjakelun onnistumisen, henkilökunnan rutiinin, koneiden toimintavarmuuden, sekä kuljetuspalveluiden häiriöttömän sujumisen aikataulussa. Apteekki toimii koneellisen annosjakelun kyseessä ollen tilauksen välittäjänä, tarkastajana ja kuljettajana apteekista kotihoidonyksikköön.”

Hankintayksikkö on vastannut edellä mainittuun kysymykseen 15 seuraavasti: ”Tässä tapauksessa tarkoitetaan tarjoajalla palvelua tarjoavaa apteekkia ja sen kokemusta kuvatun kaltaisesta palvelusta.”

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä on edellä olevan perusteella selvästi vaadittu tarjoajalta vähintään yhden vuoden pituista kokemusta hankinnan kohteena olevan kaltaisesta lääkkeidenjakotoiminnasta, joka on sisältänyt koneellisen annosjakelun. Tarjouspyynnössä ilmoitetun ja hankintayksikön vielä 17.1.2008 vahvistaman perusteella mainittu vaatimus on kohdistunut nimenomaan tarjoajaan itseensä eikä sen alihankkijaan.

Hankintayksikkö on perustellut kysymyksessä olevan soveltuvuusehdon asettamista potilasturvallisuudella. Hankintayksikkö on todennut, että lääkkeiden toimittajana oleva apteekki on lääkelain ja Lääkelaitoksen määräysten perusteella vastuussa toiminnan laadusta sekä annosjakelun asianmukaisuudesta. Koska vastuun tulee kattaa koko palveluprosessi, on kokemuksen edellyttäminen tarjoajalta itseltään ollut hankintayksikön mukaan perusteltua. Toisaalta hankintayksikkö on katsonut, ettei mainitun soveltuvuusehdon käyttäminen ole merkinnyt hakijan esittämin tavoin sitä, että uudet ja vain vähän aikaa koneellista annosjakelua harjoittaneet tarjoajat olisivat tulleet suljetuksi markkinoiden ulkopuolelle.

Markkinaoikeus katsoo hankintayksikön voineen asettaa tarjoajille kysymyksessä olevan tarjoajien kokemusta koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Soveltuvuusvaatimus on liittynyt hankinnan kohteeseen ja se on ollut myös edellytettävältä kokemuksen pituudelta suhteellisuusperiaatteen mukainen. Vaatimus on liittynyt tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta ja se on suhteutettu hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen mukaan myös soveltanut mainittua soveltuvuusehtoa kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintayksikön ei siten ole myöskään mainittua ehtoa soveltaessaan katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti.

Soveltuvuusehdon väitetyn syrjivyyden osalta markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksikön asettama soveltuvuusehto ole merkinnyt uusille tarjoajille estettä tulla markkinoille. Hankintayksikön järjestämä tarjouskilpailu ei ole ollut alalla ainoa mahdollisuus harjoittaa koneellista annosjakelutoimintaa. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen mainittua soveltuvuusehtoa asettaessaan hakijan esittämin tavoin uusia yrittäjiä syrjivästi tai muutoin hankintasäännösten vastaisesti.

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti asetettu tarjoajille soveltuvuusehto, jonka mukaan tarjoajalla on tullut olla vähintään yhden vuoden kokemus palvelukuvauksessa kuvatun kaltaisesta lääkkeidenjakotoiminnasta, johon on sisältynyt koneellinen annosjakelu.

Hakija on tarjouksessaan todennut mainittuun soveltuvuusehtoon liittyen, että hakija on aloittanut annosjakelutoiminnan lääkedoseteilla marraskuussa 2006 ja koneellisen annosjakelutoiminnan maaliskuussa 2007. Tarjoukset on tullut tarjouspyynnön mukaan antaa 29.1.2008 mennessä. Hakijalla on siten tarjouksen jättäessään ollut soveltuvuusehdon edellyttämä kokemus lääkkeiden manuaalisesta annosjakelusta, mutta ei vaaditun pituista kokemusta lääkkeiden koneellisesta annosjakelusta.

Hankintayksikkö on päätöksellään 29.4.2008 sulkenut muun ohella hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska hakija ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä tarjoajalle asetettuja edellytyksiä. Hankintapäätöksen esittelymuistiosta ilmenee, että hakijan osalta perusteena poissuljennalle on ollut, että hakijalla on ollut vähintään vuoden kokemus lääkkeidenjakotoiminnasta, mutta kokemusta koneellisesta annosjakelusta on ollut alle vuosi. Hankintapäätöksestä ja sen esittelymuistiosta lisäksi ilmenee, että hankintayksikkö on sulkenut tällä samalla perusteella tarjouskilpailun ulkopuolelle myös kymmenen muuta tarjoajaa.

Hakijalla on tarjouksen jättämishetkellä ollut tarjouspyyntöön nähden riittämätön kokemus lääkkeiden koneellisesta annosjakelusta. Markkinaoikeus on edellä katsonut mainitun soveltuvuusehdon olleen hankintasäännösten mukainen. Koska hakija ei ole täyttänyt mainittua tarjoajien soveltuvuudelle asetettua ehtoa, hankintayksikön on hankintalain 71 §:n 2 momentin perusteella tullut sulkea hakija tarjouskilpailun ulkopuolelle suorittamallaan tavalla. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakija pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asian lopputulos huomioon ottaen olisi sen sijaan kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hakija on siten velvoitettava korvaamaan hankintayksikön kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa X:n Helsingin 2. Apteekki Apteekkitalo -nimisen toiminimen haltijana korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 700 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Jaakko Ritvala.