Market Court dismisses bid protest where tenderer claims non-compliant doctor assignment was rejected unfairly.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Espoon kaupunki on pyytänyt 25.8.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Jorvin yhteispäivystyksen lääkärityövoimasta ajalle 1.1.2009–31.12.2011. Tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen kahdella vuodella. Hankinnasta on julkaistu 25.8.2008 sekä 19.9.2008 avointa menettelyä koskevat kansalliset hankintailmoitukset. Tarjouksia on saatu kolme.

Espoon kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 18.11.2008 § 17 pitänyt voimassa käsiteltäväkseen ottamansa Espoon kaupungin terveyspalvelujen johtajan päätöksen 17.10.2008 § 8, jolla terveyspalvelujen johtaja on hylännyt Mediverkko Oy:n tarjouksen sekä valinnut Jorvin yhteispäivystyksen lääkärityövoiman palveluntuottajaksi MedOne Oy:n (sittemmin Attendo MedOne Oy).

Hankinnan arvonlisäveroton arvo on noin 6,4 miljoonaa euroa.

Espoon kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle sitoutuvansa siihen, ettei se asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana pane hankintapäätöstä täytäntöön.

HAKEMUS

Mediverkko Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 18.11.2008 § 17 ja velvoittaa Espoon kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Mediverkko Oy on vaatinut toissijaisesti, että Espoon kaupunki velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.542.196 euroa. Mediverkko Oy on vaatinut vielä arvonlisäverollisten oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 6.096,28 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan tarjous on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta, koska hakijan tarjouksen ei ole katsottu täyttävän yhtä tarjouspyynnön ehdoista.

Hakija on nimennyt tarjouksessaan palveluista vastaavaksi lääkäriksi yleislääketieteen erikoislääkärin, joka on tarjouspyynnön ehtojen mukainen laillistettu lääkäri. Hakija on nimennyt myös toisen lääkärin, joka avustaa kelpoisuusehdot täyttävää vastaavaa lääkäriä ja jonka toiminnasta kelpoisuusehdot täyttänyt lääkäri esimiehenä vastaa. Hakija on tarjonnut siten parempaa palvelua kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintayksikkö on katsonut virheellisesti, että täyslaillistetun vastuulääkärin tehtävät olisi hakijan tarjouksessa delegoitu ei-täyslaillistetulle lääketieteen lisensiaatille.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hakijan tarjous on ollut halvin.

VASTINE

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Mediverkko Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että palveluun nimetään täyslaillistettu lääkäri, joka vastaa toiminnan laadusta, sen seurannasta ja tekijöiden osaamisesta sekä yhteistyöstä tilaajan ja Jorvin päivystyksen johdon kanssa.

Hakija on tarjouksessaan nimennyt vastaavaksi ylilääkäriksi henkilön, jolle ei ole osoitettu tarjouksessa minkäänlaisia tosiasiallisia työtehtäviä. Täyslaillistetulle lääkärille määritellyt tehtävät on osoitettu henkilölle, jolla ei ole täyslaillistetun lääkärin pätevyyttä.

Tarjouspyynnön vaatimuksella on tarkoitettu sitä, että täyslaillistettu lääkäri tekee, huolehtii ja on vastuussa hankittavasta palvelusta työskentelemällä itse Jorvin yhteispäivystyksessä. Tehtävistä huolehtiminen ei ole mahdollista siten, että kyseinen lääkäri ei työskentele henkilökohtaisesti kohteessa.

Hakijan tarjouksessaan esittämä kahden lääkärin vastuunjako siten, että tarjouspyynnössä täyslaillistetulle lääkärille kuuluvat työtehtävät tekee tosiasiallisesti henkilö, jolla ei ole vaadittua pätevyyttä, on tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnössä on esitetty riittävän yksilöidysti edellytys täyslaillistetun lääkärin työskentelystä Jorvin yhteispäivystyksessä.

LAUSUNTO

Attendo MedOne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Mediverkko Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla lisättynä arvonlisäveron määrällä.

Hakija on nimennyt tarjouksessaan päivystyspalvelun toiminnasta vastaavaksi ylilääkäriksi henkilön, jolla on täyslaillistetun lääkärin pätevyys. Operatiivisella tasolla vastaavaksi lääkäriksi on nimetty henkilö, jolla ei ole täyslaillistetun lääkärin pätevyyttä. Tosiasiallinen vastuu toiminnasta on siirretty henkilölle, joka ei ole suorittanut perusterveydenhuollon lisäkoulutusta ja joka voi työskennellä vain täyslaillistetun lääkärin johdon ja valvonnan alaisuudessa.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että vastaava lääkäri huolehtii työntekijöiden perehdyttämisestä, joka on osa työnantajan johto- ja valvontaoikeutta. Hakijan nimeämä lääkäri ei voi huolehtia perusterveydenhuollon lisäkoulutusta suorittavana henkilönä työnantajalle kuuluvan työn johto- ja valvontaoikeuden käyttämisestä.

VASTASELITYS

Tarjouspyynnössä ei ollut edellytetty työtehtävien nimeämistä vastaavalle lääkärille tai sitä, että vastaavan lääkärin tulee henkilökohtaisesti työskennellä Jorvin yhteispäivystyksessä. Myöskään vallitseva käytäntö ei ole edellyttänyt vastaavan lääkärin työskentelyä kohteessa. Tarjouspyynnössä vastaavalle lääkärille osoitetut työtehtävät ovat hoidettavissa muualta kuin Jorvin sairaalasta käsin. Tarjouspyynnön mukaisista tehtävistä ainoastaan palaverien pitäminen 2–3 kertaa kuukaudessa edellyttää läsnäoloa Jorvin sairaalassa tai sen läheisyydessä. Tarjouspyynnössä on vielä todettu, että vastaava lääkäri tai hänen nimeämänsä sijainen osallistuu tarvittaessa päivystyksen toiminnan kehittämiseen sikäli, kun se koskee yleislääkärin työtä.

Tosiasiallista vastuuta vastaavan lääkärin tehtävien hoidosta ei ole siirretty henkilölle, jolla ei ole täyslaillistetun lääkärin pätevyyttä. Ainoastaan tehtävien konkreettista hoitoa on osoitettu viimeksi mainitulle, mikä ei ole ollut tarjouspyynnön vastaista. Hakijan tarjouksen mukaan täyslaillistetun lääkärin on ollut tarkoitus olla paikalla Jorvin yhteispäivystyksessä viikoittain. Hakijan tarjouksen mukaan henkilö, joka ei ole täyslaillistettu lääkäri, vastaa toiminnan laadusta, seurannasta ja tekijöiden osaamisesta yhdessä täyslaillistetun lääkärin kanssa.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole myöskään täyttänyt hankintayksikön sittemmin esittämää vaatimusta siitä, että vastaavan lääkärin tulee työskennellä henkilökohtaisesti Jorvin yhteispäivystyksessä. Hankintayksikön päätös sulkea hakijan tarjous tarjouskilpailusta kyseisellä perusteella on ollut epätasapuolinen ja syrjivä.

LISÄKIRJELMÄT

Mediverkko Oy on lausunut markkinaoikeuden pyynnöstä antamassaan selvityksessä muun ohella seuraavaa.

Operatiivisella tasolla vastuulääkäriksi nimetyllä henkilöllä ei ole ollut täyslaillistetun lääkärin pätevyyttä sopimuskauden alkaessa 1.1.2009. Hakijalla on ollut kuitenkin tuolloin palveluksessaan useita täyslaillistettuja lääkäreitä, jotka tarvittaessa olisi voitu osoittaa operatiivisella tasolla palveluista vastaavaksi lääkäriksi.

Voittanut tarjoaja on tällä hetkellä tarjouspyynnön mukaisen palvelun suorittaja väliaikaisen sopimuksen perusteella. Kuitenkin esimerkiksi lääkäreiden perehdyttämisen ovat suorittaneet ja yhteistyöpalavereihin ovat osallistuneet voittaneen tarjoajan edustajana muut henkilöt kuin palveluista vastaavaksi lääkäriksi nimetty henkilö ja jotka eivät ole olleet täyslaillistettuja lääkäreitä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Palveluhankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon.

Lääkäripalvelut kuuluvat hankintalain liitteen B toissijaisten palveluhankintojen pääluokkaan 25 terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan edellä mainittuihin toissijaisiin palveluihin tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osan säännösten lisäksi lain III osan kansallisia menettelyjä koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailussa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä sekä hankintayksikön on toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hakijan soveltuvuus

Hakija on esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailusta palvelusta vastaavaa lääkäriä koskevan edellytyksen vuoksi, vaikka hakijan tarjous on täyttänyt kyseisen edellytyksen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Hankintalain 71 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 115) mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin soveltuvin osin noudattaa EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädettyä. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi esitöiden mukaan kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Hankintalain 56 §:n esitöistä (HE 50/2006 vp s. 100–101) ilmenee muun muassa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa ja tätä varten vaadittavien selvitysten pyytämisessä.

Hankintapäätöksestä 18.11.2008 ilmenee, että hakijan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, koska tarjouksessa on nimetty kelpoisuusehtojen edellyttämien vastaavan lääkärin tehtävien hoitamiseen lääkäri, joka ei ole täyslaillistettu lääkäri. Päätöksessä on todettu, että nimetyn täyslaillistetun vastuulääkärin tulee nimenomaan hoitaa kelpoisuusehdoissa ja tarjouspyynnössä mainittuja tehtäviä. Päätöksessä on edelleen todettu, että hakijan tarjouksessa on nimetty vastaava täyslaillistettu lääkäri, mutta että hänen lisäkseen on nimetty operatiivinen vastaava lääkäri, jonka tehtäviksi on käytännössä delegoitu kaikki täyslaillistetun vastuulääkärin tehtävät. Päätöksessä on samoin todettu, että operatiiviseksi vastuulääkäriksi nimetty henkilö ei ole suorittanut perusterveydenhuollon lisäkoulutusta eikä ole siten vielä täyslaillistettu lääkäri.

Tarjouspyynnön liitteessä 2 ”Kelpoisuusehdot ja vertailuperusteet” on esitetty tarjoajilta ja tarjouksilta edellytetyt vaatimukset. Kohdassa kaksi on esitetty tarjottavalle palvelulle asetettavat vaatimukset. Kohdassa on edellytetty, että ”Tarjoajalla on nimetty palvelusta vastaava täyslaillistettu lääkäri, joka vastaa toiminnan laadusta, sen seurannasta ja tekijöiden osaamisesta sekä yhteistyöstä tilaajan ja Jorvin päivystyksen johdon kanssa (vastuulääkäri nimetty, koulutus ja kokemus riittää vastuun kantamiseen)”. Kohdan täyttymisestä on tullut esittää selvitys erillisellä liitteellä.

Tarjouspyynnön liitteessä 5 ”Keskeiset sopimusehdot” on todettu, että palvelutuottaja nimeää yhden vastuulääkärin, joka toimii yhdyshenkilönä asiakkaan suuntaan ja vastaa toiminnan sujuvuudesta ja ammatillisesta tasosta sekä seurannasta.

Hakijan tarjouksessa on vastaavaksi lääkäriksi nimetty henkilö, jolla asiassa saadun selvityksen mukaan on täyslaillistetun lääkärin pätevyys. Tarjouksessa on edelleen nimetty palvelusta operatiivisella tasolla vastaavaksi lääkäriksi henkilö, jolla ei asiassa saadun selvityksen mukaan ole ollut täyslaillistetun lääkärin pätevyyttä. Operatiivisella tasolla vastaavaksi lääkäriksi nimetyn henkilön on tarjouksessa todettu vastaavan toiminnan laadusta, sen seurannasta ja tekijöiden osaamisesta yhdessä perusterveydenhuollon johtavan lääkärin ja lääkäripalveluiden johtajan kanssa. Operatiivisella tasolla vastaavaksi lääkäriksi nimetylle henkilölle on myös nimetty varamies.

Tarjouksessa on edelleen todettu, että operatiivisella tasolla vastaavaksi lääkäriksi nimetty henkilö (esimiehenään vastaavaksi lääkäriksi nimetty henkilö) vastaa siitä, että toiminta on sopimuksen mukaista ja tavoitteet saavutetaan. Vastaavan lääkärin tehtäviin on kohdassa esitetty vielä tavoitteiden toteutumisen seuranta ja raportointi (yhteistyössä tilaajan ATK vastaavien kanssa), lääkäreiden perehdyttäminen, osallistuminen yhteistyöpalavereihin ja sekä Jorvin (HUS:n) että Espoon kaupungin edustajien kanssa sekä osallistuminen tarvittaessa muutenkin päivystyksen toiminnan kehittämiseen sikäli, kun se koskee yleislääkärin työtä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnöstä ole ilmennyt hankintayksikön esittämää seikkaa siitä, että vastuulääkärin tulisi työskennellä henkilökohtaisesti Jorvin yhteispäivystyksessä. Tarjouspyynnöstä on sen sijaan yksiselitteisesti ilmennyt ehdottomat vaatimukset vastuulääkärin koulutuksesta, vastuualueista ja tehtävistä. Tarjouspyynnön perusteella on ollut yksiselitteisesti ymmärrettävissä, että vastuualueet ja tehtävät ovat vastuulääkärille henkilökohtaisia.

Koska hakijan tarjouksessa vastuulääkärin tehtävistä ja vastuualueista tosiasialliseen huolehtimiseen on nimetty lääkäri, jolla ei ole ollut täyslaillistetun lääkärin pätevyyttä, markkinaoikeus katsoo, ettei voittanut tarjoaja ole tältä osin täyttänyt hankintayksikön asettamaa tarjoajan soveltuvuutta koskenutta vaatimusta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan hakijan tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Hakija on vielä esittänyt, ettei myöskään voittanut tarjoaja ole täyttänyt hankintayksikön esittämää vaatimusta siitä, että vastaavan täyslaillistetun lääkärin tulee työskennellä henkilökohtaisesti Jorvin yhteispäivystyksessä.

Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt vaatimusta siitä, että vastaavan täyslaillistetun lääkärin tulisi työskennellä henkilökohtaisesti Jorvin yhteispäivystyksessä. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on nimetty vastaavaksi lääkäriksi täyslaillistettu lääkäri ja hänen vastuualueensa ja tehtävänsä on lueteltu tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjous on tältä osin täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset ja ettei hankintayksikkö ole menetellyt tältäkään osin hakijan esittämin tavoin virheellisesti tai hakijaa kohtaan syrjivästi hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun.

Väliaikaiset järjestelyt

Mitä tulee hakijan väitteeseen siitä, että voittanut tarjoaja olisi vastoin antamaansa tarjousta käyttänyt kelpoisuusvaatimuksia täyttämättömiä henkilöitä palvelun hoitamiseen, markkinaoikeus toteaa, että varsinaista palveluhankintasopimusta ei ole vielä tehty, vaan kysymys on väliaikaisjärjestelyistä. Väliaikaisjärjestelyssä on kysymys voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön välisen väliaikaisen sopimusjärjestelyn toimeenpanosta, jota markkinaoikeudella ei ole sopimusoikeudellisena kysymyksenä toimivaltaa tutkia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakijan hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Ottaen huomioon asian lopputulos olisi kohtuutonta, mikäli Espoon kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan. Tämän vuoksi Mediverkko Oy on velvoitettava korvaamaan Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulut, joiden määrää on pidettävä kohtuullisena.

Attendo MedOne Oy:lle on aiheutunut lausunnon antamisesta kuluja. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos yhtiö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Mediverkko Oy velvoitetaan korvaamaan Attendo MedOne Oy:n oikeudenkäyntikulut.

Attendo MedOne Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa kohdistuvan arvonlisäveron määrä omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin lisättäväksi vaadittu arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Mediverkko Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Mediverkko Oy:n korvaamaan Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus velvoittaa Mediverkko Oy:n korvaamaan Attendo MedOne Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Pasi Yli-Ikkelä ja Antti Vuori-Karvia.