Market Court dismisses bid protest for failure to publish tender notice and flawed reference criteria.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Porin Vesi on pyytänyt 25.1.2008 päivätyllä ja yhdeksälle alalla toimivalle yritykselle lähetetyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Luotsinmäen keskuspuhdistamon flotaation suunnittelusta, toimittamisesta ja asennuksesta. Tarjouspyyntö on julkaistu myös Porin kaupungin hankintatoimiston internet-sivuilla. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Porin Veden hallitus on päätöksellään 27.2.2008 § 19 valinnut Fenno Water Ltd Oy:n flotaatiourakan toteuttajaksi.

Hankintayksikkö on ilmoittanut Luotsinmäen keskuspuhdistamon saneeraus-, tehostus- ja laajennushankkeen arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi noin 27 miljoonaa euroa, mistä flotaatiourakan arvo on ollut noin 800.000 euroa.

Hankintayksikkö on tehnyt urakkasopimuksen valitun urakoitsijan kanssa 3.4.2008.

HAKEMUS

Insinööritoimisto Oy Rictor Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Porin Veden hallituksen hankintapäätöksen 27.2.2008, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 300.000 euroa.

Valitun tarjoajan tarjouksessaan esittämät takuuarvot eivät ole urakkaohjelman mukaisia. Tarjoukseen on urakkaohjelmasta poikkeavasti lisätty lisäkemikaali takuuarvojen saavuttamiseksi. Valitun tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena eikä sitä olisi tullut ottaa mukaan tarjousten vertailuun.

Hankintayksikön suorittama tarjousten vertailu on virheellinen. Pisteytys on mielivaltainen ja hakijaa syrjivä referenssien, tarjotun henkilöstön, urakkaorganisaation, prosessitoteutuksen ja laitteiston osalta. Vertailussa on käytetty virheellisiä vesiallastilavuuksia. Tarjousvertailun laskelmissa on käytetty flotaatioaltaan pituusmittana piirustuksista poikkeavaa mittaa.

Myös tarjousten hintavertailu on suoritettu virheellisesti. Lisäkemikaalin, polymeerin, kulutuksen huomioon ottaminen sekä lisääntyvä sähkön kulutus aiheuttaa 214.182 euron lisäkustannuksen. Tätä ei ole huomioitu tarjousten vertailussa.

Hakija on kehittänyt, suunnitellut ja toimittanut flotaatiolaitoksia vuodesta 1967 lähtien ja sen kehittämä menetelmä on osoittautunut tehokkaimmaksi ja parhaimmaksi menetelmäksi koko maailmassa. Valittu tarjoaja on toimittanut kolme pientä ja kaksi pienehköä laitosta teollisuudelle. Se ei ole toimittanut yhtään vedenpuhdistus- tai asumajäteveden flotaatiolaitosta. Vastaavilla mitoituksilla varustettuja flotaatioprosessilaitoksia ei ole missään käytössä. Valitun tarjoajan tarjoaman laitteiston toiminnasta ei ole aikaisempia kokemuksia.

VASTINE

Porin Vesi on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa urakkaohjelmassa ei ole kielletty lisäämästä tarjottavaan prosessiin saostuksen lisäkemikaalina polymeeriä. Valitun tarjouksen prosessikuvauksesta ilmenee prosessin mitoitus ja siinä on ilmoitetut takuuarvot. Valittu tarjous täyttää tarjouspyynnön hankintaerittelyssä esitetyt vaatimukset.

Vesihuoltolaitosten mitoituksessa allastilavuudella tarkoitetaan altaan vesitilavuutta, ei betonirakenteen tilavuutta. Hakija on ainoana tarjoajista ilmoittanut rakennuskuutiotilavuuden, mutta ei lainkaan allastilavuutta.

Tarjousten vertailu on suoritettu tarjouspyynnön mukaisesti ja se on perustunut tarjoajien tarjouksissaan esittämiin tietoihin. Sitä hakijan mainitsemaa seikkaa, että hakijan flotaatiomenetelmä on osoittautunut tehokkaimmaksi ja parhaimmaksi menetelmäksi koko maailmassa, ei ole mainittu hakijan tarjouksessa. Siitä ei myöskään ole esitetty mitään selvitystä. Valitulla tarjoajalla on referenssejä muun muassa flotaatiolaitoksista. Hakija on saanut referensseistä enemmän pisteitä kuin valittu tarjoaja. Tarjousten vertailussa on huomioitu ilman omia oletuksia tai tarjouspyynnön vastaisia lisähintalaskelmia kaikki ne seikat, jotka tarjouspyynnön mukaan on pitänyt ottaa vertailussa huomioon.

LAUSUNTO

Fenno Water Ltd Oy on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että tarjouspyyntöön liitetyn urakkaohjelman mukaan vaihtoehtoiset tarjoukset eivät ole sallittuja. Urakkaohjelman kohdassa 3.3.4 ”Kemikaalien annostus” on todettu, että kemikaaliannostukset on laskettu ferrisulfaatille. Näin ollen käytetty kemikaali on tarkoin määrätty jo ennalta.

Valitussa tarjouksessa ilmoitetulla polymeeerikemikaalilla on ratkaiseva merkitys puhdistustuloksen parantamisessa. Valitun tarjoajan tarjoaman laitoksen toiminnasta polymeerin kanssa ei ole esitettävissä käyttökokemuksia. Valittu tarjoaja tarvitsee ilmoituksensa mukaan takuuarvojen saavuttamiseksi lisäpolymeerikemikaalin, mikä on vastoin tarjouspyyntöä ja urakkaohjelmaa.

Prosessialtaiden rakennuskustannukset lasketaan yleisen käytännön mukaisesti rakennustilavuuden mukaan. Näin on tullut tehdä myös nyt kyseessä olevan tarjouspyynnön mukaan.

Valitun tarjoajan tarjoama rakennus on huomattavasti suurempi kuin hakijan tarjoama laitoskokonaisuus. Hankintayksikkö ei ole halunnut ottaa huomioon, että valitun tarjoajan erillisinä rakennusyksiköinä esittämät prosessirakennusratkaisut ovat huomattavasti kalliimpia ja monimutkaisempia kuin hakijan esittämät tiiviin suoraviivaiset ratkaisut, joissa ei ole lisäkäytäviä. Hankintayksikkö ei myöskään ole ottanut huomioon, että valitun tarjoajan koneistot ovat mutkikkaita, erittäin vanhanaikaisia ja paljon huoltoa vaativia.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö ja hakija ovat antaneet lisäkirjelmät.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 5 §:n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Lain 7 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesihuoltolaissa (119/2001) tarkoitettuun yhdyskunnan vesihuoltoon.

Vesihuoltolain 2 §:n mukaan lakia sovelletaan asutuksen vesihuoltoon sekä, jollei toisin säädetä, asutukseen rinnastuvan elinkeino- ja vapaa-ajantoiminnan vesihuoltoon. Lain 3:n 1 momentin 1 kohdan mukaan laissa tarkoitetaan vesihuollolla vedenhankintaa eli veden johtamista, käsittelyä ja toimittamista talousvetenä käytettäväksi sekä viemäröintiä eli jäteveden, huleveden ja perustusten kuivatusveden poisjohtamista ja käsittelyä.

Markkinaoikeus toteaa, että Porin Vesi on saadun selvityksen mukaan erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettu kunnallinen liikelaitos. Jätevedenpuhdistamon flotaatiourakassa on kysymys vesihuoltolain mukaisesta yhdyskunnan vesihuoltoon liittyvästä hankkeesta. Erityisalojen hankintalain 1 §:n mukaan mainittujen yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin sanotussa laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Pykälän 2 momentin mukaan rakennusurakan ennakoitua arvoa laskettaessa on otettava huomioon urakan arvo sekä sellaisten urakan toteuttamisessa tarpeellisten tavaroiden ennakoitu kokonaisarvo, jotka hankintayksikkö antaa urakoitsijan käyttöön. Pykälän 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava tätä lakia. Pykälän 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan Luotsinmäen keskuspuhdistamon saneeraus-, tehostus- ja laajennushankkeen arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 27 miljoonaa euroa, mistä flotaatiourakan arvo on noin 800.000 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kokonaisarvo 27 miljoonaa euroa ylittää eritysalojen hankintalain mukaisen rakennusurakoiden kynnysarvon 5.150.000 euroa. Näin ollen hankinnan kilpailuttamiseen tulevat sovellettavaksi erityisalojen hankintalain säännökset.

Hankintamenettely

Hankintailmoituksen julkaiseminen

Erityisalojen hankintalain 23 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistaviksi kausi-ilmoitus, hankintailmoitus, suunnittelukilpailua koskeva ilmoitus, toimittajarekisteriä koskeva ilmoitus ja lyhennetty hankintailmoitus sekä jälki-ilmoitus siten kuin valtioneuvoston asetuksella tarkemmin säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 7 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:ssä tai erityisalojen hankintalain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot, hankintalain 35 §:n 1 momentissa ja erityisalojen hankintalain 23 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeitten vahvistamisesta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY ja 2004/18/EY mukaisesti julkisiin hankintamenettelyihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1564/2005 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen.

Valtioneuvoston asetuksen 8 §:n mukaan 7 §:n 1 momentissa tarkoitetut ilmoitukset on toimitettava julkaistaviksi Internet-osoitteessa hankintailmoitukset.fi.

Valtioneuvoston asetuksen 12 §:n mukaan erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä tai neuvottelumenettelyllä toteutettavasta erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, mainitun lain liitteen A mukaisesta palveluhankinnasta sekä rakennusurakasta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Porin Vesi ei ole julkaissut hankinnasta erityisalojen hankintalain 23 §:n 1 momentissa tarkoitettua hankintailmoitusta. Hankintailmoituksen julkaisemisvelvoite koskee edellä selostettujen säännösten mukaan suorahankintaa lukuun ottamatta kaikkia hankintamenettelyjä käyttäen tehtäviä hankintoja, jotka ylittävät erityisalojen hankintalaissa määritellyn kynnysarvon.

Erityisalojen hankintalain 61 §:n mukaan lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on oikeusturvakeinojen osalta voimassa, mitä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 76 §:ssä säädetään. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut edellä tarkoitettua hankintailmoitusta, hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hakija on esittänyt, että valitun tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjoaja on lisännyt prosessiin urakkaohjelmasta poiketen lisäkemikaalin eli polymeerin vaadittujen takuuarvojen saavuttamiseksi.

Hankintayksikön 25.1.2008 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tarjouksia on pyydetty tarjouspyyntöön oheistettujen tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisina. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa ”Flotaatioyksikön hankintaerittely” -asiakirjassa on kohdassa 3.1 todettu, että suunnitteluperusteissa ja koneiston teknisissä vaatimuksissa esitetyt suunnitteluohjeet on ymmärrettävä vaatimustasoksi, jonka alittaminen oikeuttaa rakennuttajan hylkäämään tarjouksen teknisesti kelpaamattomana, ellei kyseistä suunnitteluohjetta ole erikseen nimetty suositukseksi. Asiakirjassa on todettu, että flotaatioyksikkö mitoitetaan asiakirjassa esitetyn taulukon mukaiselle kuormitukselle.

Hankintaerittelyn kohdassa 3.3.4. ”Kemikaalien annostus” on todettu, että kemikaaliannostukset on laskettu ferrisulfaatille (PIX-105A). Alustavat annostukset on hankintaerittelyssä ilmoitettu normaalina ja maksimimääräisenä. Erittelyn kohdassa 3.6 on todettu, että urakoitsijan edellytetään sitoutuvan asiakirjassa esitettyihin takuuarvoihin.

Valitussa tarjouksessa on ilmoitettu flotaatiourakan kokonaishinta. Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut sitoutuvansa tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyihin takuuarvoihin muun muassa flotaatiossa käsitellyn veden kiintoainepitoisuuden suhteen. Tarjouksessa on tarjottu flotaatiokemikaaleiksi tarjouspyyntöasiakirjojen 11.2.2008 päivätyssä mitoitusselostuksessa mainittu PIX ja sen lisäksi polymeeri.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa asiakirjassa ”Flotaatioyksikön hankintaerittely” on edellä todetuin tavoin ilmoitettu, että kemikaaliannostukset on laskettu ferrisulfaatille (PIX-105A). Markkinaoikeus katsoo, että mainitusta sanamuodosta on pääteltävissä, että sillä ei ole tarkoitettu sulkea pois muita mahdollisia kemikaaleja. Hankintayksiköllä on ollut oikeus määritellä hankinnan kohde mainituin tavoin. Vaikka valitussa tarjouksessa tarjottua toista kemikaalia ei ole mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa, hankintayksiköllä on ollut harkintavaltansa puitteissa oikeus hyväksyä valitun tarjoajan tarjous, jossa on tarjouspyynnössä mainitun kemikaalin lisäksi tarjottu toistakin kemikaalia ja samalla sitouduttu tarjouspyynnön mukaisiin takuuarvoihin. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole tarjouksia arvioidessaan ollut perusteita hylätä valittua tarjousta tarjouspyynnön vastaisena.

Markkinaoikeus toteaa kuitenkin, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa on, kuten muissakin tarjouksissa, ilmoitettu flotaatiourakan kokonaishinta, sisältäen työn ja materiaalin osuuden. Tarjouksessa ei kuitenkaan ole ilmoitettu polymeerin käytöstä aiheutuvia lisäkustannuksia. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut hinnan osalta vertailukelpoinen.

Tarjousten vertailuperusteet

Hakija on lisäksi esittänyt, että tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti referenssien, tarjotun henkilöstön, urakkaorganisaation, prosessitoteutuksen ja laitteiston osalta.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa vertailuperusteiden asettamisessa. Vertailuperusteiden täytyy kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen siten, että niiden avulla voidaan selvittää, mikä saaduista tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Lisäksi vertailuperusteiden tulee kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi ja ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun suorittamisessa.

Tarjouspyynnön liitteenä olevan urakkaohjelman kohdan 15.2 ”Tarjouksen vertailuperusteet” mukaan tarjouksista hyväksytään kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi on ilmoitettu ”referenssit”, ”tarjottu henkilöstö” ja ”urakkaorganisaatio” 20 prosentin painoarvolla, ”tarjottu prosessitoteutus” ja ”laitteisto” 30 prosentin painoarvolla sekä vertailuhinta 50 prosentin painoarvolla.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä tai urakkaohjelmassa ei ole selvitetty, millä seikoilla on merkitystä vertailtaessa tarjouksia henkilöstön ja urakkaorganisaation osalta. Kyseiset vertailuperusteet ovat siten yksilöimättömiä ja epäselviä, etteivät tarjoajat ole voineet niiden perusteella tietää, mihin seikkoihin hankintayksikkö tältä osin tulee tarjousten vertailussa kiinnittämään huomiota. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti käyttämällä edellä todettuja vertailuperusteita tarjousten vertailussa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu (asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok. 2003, s. I-6351, 62–67 kohta), että luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä, mutta ei muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena. Ratkaisun mukaan perusteena tällaisten referenssilistojen käytön kiellolle on se, että niiden perusteella ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Markkinaoikeus toteaa, että urakkaohjelmassa ei ole määritelty tarkemmin, minkälaisia tietoja tarjoajien on tullut referensseistään esittää. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti käyttämällä vertailuperusteena täsmentämättömiä tietoja tarjoajien referensseistä.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo edellä todetuin tavoin, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on laiminlyönyt julkaista kysymyksessä olevasta hankinnasta hankintailmoituksen ja määrittäessään laadun vertailuperusteet. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen valitsemansa tarjoajan kanssa, joten ainoana hankintalain 76 §:ssä säädettynä seuraamuksena voi tulla kysymykseen enää hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kuten edellä on todettu, virheetön menettely olisi kysymyksessä olevassa hankinnassa edellyttänyt, että hankintayksikkö olisi tehnyt hankinnasta hankintasäännösten mukaisen hankintailmoituksen. Lisäksi hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet asettaessaan.

Asiassa on jo mainittujen virheiden vuoksi vaikeata arvioida, millaiseksi tarjouskilpailu olisi virheettömässä menettelyssä kokonaisuudessaan muodostunut ja miten hankintailmoituksen julkaiseminen olisi vaikuttanut hankintayksikön saamien tarjousten määrään sekä miten ja minkälaisten vertailuperusteiden perusteella tarjousten vertailu olisi suoritettu. Tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arvioimiseen liittyy edellä olevan perusteella lukuisia epävarmuustekijöitä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole riittäviä perusteita hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisen hyvitysmaksun määräämiselle. Hakijan hakemus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Insinööritoimisto Oy Rictor Ab:n hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Ville Parkkari ja Perttu Koivula.