Market Court dismisses bid protest but orders penalty for illegal option clause in public procurement contract.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Länsi-Suomen aluevankila on pyytänyt 1.11.2007 osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi julkaistulla hankintailmoituksella tarjouksia vanginkuljetuspalveluista. Hankintailmoituksen mukaan sopimus voidaan tehdä kahdeksi vuodeksi kerrallaan. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Länsi-Suomen aluevankila on 5.12.2007 tekemällään päätöksellä valinnut vanginkuljetuspalveluiden toimittajaksi Lounaislinjat Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 50.000–75.000 euroa.

Länsi-Suomen aluevankilan ja Lounaislinjat Oy ovat 1.2.2008 tehneet hankintasopimuksen ajanjaksolle 1.2.2008–31.1.2010. Sopimus sisältää mahdollisuuden sopimuskauden jatkamiseen yhdellä vuodella.

HAKEMUS

Taivassalon Auto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Länsi-Suomen aluevankilan 5.12.2007 tekemän päätöksen vanginkuljetuspalveluiden tuottajan valinnasta. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 50.000 euroa.

Tarjouksen valintaa ei ole suoritettu hankintailmoituksessa mainitulla perusteella, eikä vertailuperusteita ole ilmoitettu tarjoajille etukäteen.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vertailuperusteet. Tiedusteltaessa hankintayksiköltä tarjouspyyntöasiakirjoja, hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei tarjouspyyntöasiakirjoja ole ja että tarjous tulee tehdä vapaamuotoisesti. Samalla hakijalle on ilmoitettu, että tarjoukseen voi hankintailmoituksessa esitettyjen minimivaatimusten lisäksi sisällyttää esimerkiksi valvontakameran. Hakija on toiminut hankintayksiköltä saamiensa tietojen mukaan ja sisällyttänyt tarjoukseensa myös valvontakameran, joka on luonnollisesti nostanut tarjouksen hintaa.

Hankintailmoituksessa todetusta huolimatta tarjous on valittu yksinomaan hinnan perusteella. Minkäänlaista vertailua esimerkiksi tarjoajien kaluston suhteen ei ole tehty. Myöskään varsinaista hankintapäätöstä, jossa tehtyä ratkaisua olisi perusteltu, ei ole toimitettu hakijalle. Koska hakija on saamiensa ohjeiden perusteella sisällyttänyt tarjoukseensa valvontakameran, on hakijan tarjous ollut voittanutta tarjousta kalliimpi. Mikäli hakijalle olisi ilmoitettu hankinnan todellinen valintaperuste, olisi hakija tehnyt tarjouksensa toisensisältöisenä. Virheettömässä menettelyssä hakijalla olisi ollut mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Optiovuodesta ei ole ollut mitään mainintaa hankintailmoituksessa, joten sen sisällyttäminen tehtyyn sopimukseen ei ole ollut sallittua. Hankinnassa on suosittu voittanutta tarjoajaa ja menetelty hakijaa kohtaan syrjivästi.

VASTINE

Länsi-Suomen aluevankila on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hakija on saanut tiedon hankintapäätöksen lopputuloksesta 13.12.2007 lähetetyllä kirjeellä ja muutoksenhakuohjeet vuoden 2008 alussa. Ottaen huomioon hankintapäätöksen tiedoksiannon ja hakemuksen tekemisen välisen ajan, hakijan hakemus on todennäköisesti saapunut markkinaoikeuteen myöhässä.

Hankinta on ratkaistu yksinomaan hankintailmoituksessa ilmoitettujen tietojen perusteella. Hankinnasta ei ole laadittu tarjouspyyntöä, vaan kaikki hankinnan kannalta keskeiset seikat ovat ilmenneet hankintailmoituksesta. Kalustoa koskeneet hankintailmoituksesta ilmenneet vaatimukset eivät ole olleet tarjouksen vertailuperusteita, vaan kysymys on ollut hankinnan kohdetta koskeneista vähimmäisvaatimuksista. Molemmat tarjoajat ovat täyttäneet kalustolle asetetut vähimmäisvaatimukset, joten voittaja on ratkaistu yksinomaan halvimman hinnan perusteella. Päätöksen perusteena on käytetty vain tarjouksista ilmenneitä seikkoja, eikä voittaneen tarjoajan kanssa ole käyty neuvotteluja ennen tarjouskilpailun ratkaisemista.

Tarjoajille ei ole annettu mahdollisuutta tarjota muuta kuin mitä hankintailmoituksessa on pyydetty. Tarjouskilpailua ratkaistaessa merkitystä on annettu vain hankintailmoituksessa hankinnan kohteelle esitetyille vaatimuksille sekä tarjouksen hinnalle.

Hankintapäätöksen jälkeen voittanut tarjoaja esitti hankintayksikölle toiveen optiovuoden kirjaamisesta hankintasopimukseen. Koska voittaneen tarjoajan pyyntö vaikutti kohtuulliselta, hankintasopimukseen on kirjattu mahdollisuus sopimuksen jatkamisesta yhdellä vuodella. Optiovuosi voi sisältää reittimuutoksia.

LAUSUNTO

Lounaislinjat Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt, ettei sillä ole ollut tietoa muutoksenhaun määräajoista ennen kirjallisten muutoksenhakuohjeiden saamista.

Hakija on saanut hankintayksiköltä aluksi tiedon, että tarjouskilpailu saatettaisiin uusia optiovuoden osalta. Jostain syystä näin ei ole kuitenkaan tehty. Koska optiovuosi voi sisältää reittimuutoksia, voi sopimuksen hintakin muuttua. Jos uutta tarjouskilpailua ei tältä osin järjestetä, voi reittihinta muuttua ilman kilpailua. Kilpailijat jäävät joka tapauksessa tältä osin hankinnan ulkopuolelle.

HANKINTAYKSIKÖN LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on esittänyt, että hakija on todennäköisesti käynyt hankinnasta keskusteluja vanginkuljetusautossa työskentelevän vartijahenkilökunnan kanssa. Mikäli hakija on saanut kyseisten keskustelujen perusteella virheellisiä tietoja hankinnasta, tietoa on saatu väärältä taholta, jolla ei ole ollut toimivaltaa asiassa.

Voittaneen tarjoajan kanssa tehty hankintasopimus on kaksivuotinen, minkä lisäksi on sovittu yhden vuoden optiosta. Optiokaudesta sovitaan erikseen vuoden 2009 aikana ottaen huomioon minkälaiset tarpeet vanginkuljetuksissa tulevat olemaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 77 §:n mukaan hankintapäätöstä koskeva hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon päätöksestä sekä hakemusosoituksen.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Länsi-Suomen aluevankila on postittanut tiedon hankintapäätöksen lopputuloksesta hakijalle 13.12.2007 lähetetyllä kirjeellä. Kyseinen lähetys ei ole kuitenkaan sisältänyt hakemusosoitusta, vaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakija on saanut hakemusosoituksen vasta 9.1.2008. Näin ollen 14 päivän määräaika hakemuksen tekemiselle markkinaoikeudelle on päättynyt 23.1.2008. Hakijan hakemus on saapunut markkinaoikeuteen 16.1.2008, joten hakemus on tutkittava.

Hankintamenettely

Tarjouksen valintaperuste ja hankinnasta ilmoitetut tiedot

Hankintalain 69 §:n 2 momentissa säädetään tiedoista, jotka tarjouspyynnön tai soveltuvin osin hankintailmoituksen tulee sisältää. Säännöksessä mainitut tiedot on ilmoitettava tarjoajille joko tarjouspyynnössä, tai mikäli sellaista ei ole laadittu, hankintailmoituksessa. Mainitun momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Pykälän 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta myös arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Lain esitöiden mukaan (HE 50/2006 vp s. 87) tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulee ilmoittaa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa nimenomaisesti, joten riittävää ei ole, että arviointiperusteet käyvät esimerkiksi välillisesti ilmi tarjouspyynnössä esitetyistä vaatimuksista.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa ei ole laadittu lainkaan tarjouspyyntöä. Hankinnasta on julkaistu hankintalain 68 §:n mukainen hankintailmoitus, joka on sisältänyt muun ohella kuvauksen hankinnan kohteesta sille asetettuine vähimmäisvaatimuksineen. Tarjouksen valintaperusteeksi hankintailmoituksessa on ilmoitettu kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vertailuperusteet.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on valinnut voittaneen tarjouksen yksinomaan hinnan perusteella. Hakija on perustellusti esittänyt, että se olisi antanut tarjouksensa toisensisältöisenä, jos se olisi tiennyt hankinnan todellisen valintaperusteen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankinnan kohde on myös jäänyt siltä osin epäselväksi, onko hankinnan kohteeseen sisältynyt hakijan tarjoukseensa sisällyttämä valvontakamera.

Hankintailmoituksen perusteella tarjoajien tiedossa ei ole siten ollut, millä perusteella tarjouksen valinta tullaan tosiasiassa suorittamaan ja millä seikoilla on merkitystä tarjouksia arvioitaessa. Myös hankinnan kohde on edellä todetuin tavoin jäänyt osin epäselväksi. Hankintayksikön menettely ei siten ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Optiovuoden sisällyttäminen hankintasopimukseen

Hankintasopimuksen mukaan varsinainen sopimuskausi on kaksi vuotta ajanjaksolla 1.2.2008–31.1.2010. Sopimuksen mukaan sopimus sisältää option lisävuodesta, joka saattaa sisältää myös reittimuutoksia. Asiassa saadun selvityksen mukaan optiovuoden käyttämisestä sovitaan erikseen vuoden 2009 aikana.

Hankintailmoituksessa on todettu, että sopimus voidaan tehdä kahdeksi vuodeksi kerrallaan. Hankintailmoituksessa ei ole ollut muuta tietoa sopimuskaudesta eikä siten mainintaa mahdollisuudesta optiovuoden käyttöön. Asiassa on siten arvioitava sitä, onko hankintayksikkö voinut tehdä sopimuksen optiovuodesta suorahankintana.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan lain 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 28 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi sinänsä tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen tehtyä palveluhankintaa. Edellytyksenä suorahankinnan käytölle kuitenkin on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole esitetty hankintalain edellyttämää perustetta suorahankinnan käyttämiselle. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sisällyttänyt voittaneen tarjoajan kanssa tekemäänsä hankintasopimukseen mahdollisuuden optiovuoden käyttöön.

Johtopäätös

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Hankintasopimus on varsinaisen hankintakauden osalta jo tehty ja hankintakaudesta on kulunut puolet. Markkinaoikeus katsoo, että varsinaisen hankintakauden osalta hankintayksikön virheellisen menettelyn seuraamuksena voi hankintalain 76 §:n 2 momentti huomioon ottaen tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Tarjouksen valintaperusteena on hankintailmoituksen mukaan ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouksen valinta on kuitenkin tehty yksinomaan hinnan perusteella. Virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikkö olisi määritellyt kokonaistaloudelliselle edullisuudelle vertailuperusteet, mikä hankintayksiköltä on jäänyt tekemättä. Näin ollen asiassa ei voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetuin tavoin todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.

Hankintasopimuksen sisältämän optiovuoden osalta hankintaa ei sen sijaan ole pantu täytäntöön. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan option käytöstä on ollut tarkoitus sopia voittaneen tarjoajan kanssa erikseen vuoden 2009 aikana. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan täytäntöönpano on tältä osin kiellettävä. Mikäli hankintayksikkö aikoo toteuttaa kysymyksessä olevan vanginkuljetuspalveluja koskevan hankinnan 1.2.2010 lukien julkisena hankintana ja hankinnan arvo ylittää hankintalain 15 §:ssä säädetyn kansallisen kynnysarvon, hankintayksikön tulee järjestää asiassa uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen muulta kuin optiokautta koskevalta osalta.

Markkinaoikeus kieltää Länsi-Suomen aluevankilaa panemasta 1.11.2007 julkaistulla hankintailmoituksella aloitettua vanginkuljetuspalveluiden hankintaa täytäntöön 1.2.2010 alkavalle optiokaudelle.

Edellä mainittua kieltoa on noudatettava nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Gisela Juutilainen ja Jaakko Ritvala.