Market Court dismisses bid protest where procurement halt was lawful despite alleged licensing discrimination.

TARJOUSPYYNNÖT JA HANKINTOJA KOSKEVAT PÄÄTÖKSET

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 26.6.2008 päivätyillä tarjouspyynnöillä tarjouksia lääketieteellisten jalkineiden ynnä muiden hankinnoista ajalle 1.1.2009–31.12.2010 sekä mahdolliselle jatkokaudelle 1.1.–31.12.2011. Hankinnoista on julkaistu 28.6.2008 avointa menettelyä koskevat EU-hankintailmoitukset. Hankintojen arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut yhteensä 2.350.000 euroa.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talousjohtaja on hankintapäätöksillään 6.11.2008 nro 39/2008, nro 32/2008 ja nro 35/2008 valinnut päätöksistä ilmenevien lääketieteellisten jalkineiden ynnä muiden toimittajat.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 16.12.2008 § 195 kumonnut talousjohtajan edellä mainitut päätökset ja keskeyttänyt niitä koskevat hankintamenettelyt sekä määrännyt kyseiset hankinnat uudelleen valmisteltaviksi.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on maaliskuussa 2009 aloittanut uudet tarjouskilpailut.

Hankintayksikkö on 3.4.2009 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se tee asiassa hankintapäätöksiä tai muutenkaan pane hankintoja täytäntöön ennen 31.8.2009.

HAKEMUS

Turun Tukikohta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen päätöksen 16.12.2008 § 195 sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä siten, että Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talousjohtajan päätökset nro 39/2008, nro 32/2008 ja nro 35/2008 jätetään voimaan, ja ne tarjoajat, joilla ei ole tarjouspyynnöissä edellytettyä toimilupaa, suljetaan pois tarjousten vertailusta. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.189,88 eurolla laillisine korkoineen.

Tarjouspyynnöissä on asetettu tarjoajan kelpoisuutta koskevaksi edellytykseksi se, että tarjoajalla on yksityisestä terveydenhuollosta annetussa laissa tarkoitettu lääninhallituksen myöntämä toimilupa. Lisäksi tarjouspyynnöissä on edellytetty, että asiakaspalvelusta huolehtii ammattitutkinnoltaan apuvälineteknikko tai apuneuvoteknikko, jolla on terveydenhuollon oikeusturvakeskuksen hyväksyntä.

Hakija on saatuaan hankintapäätökset tietoonsa huomannut, että eräällä voittaneista tarjoajista ei ole ollut tarjouspyynnöissä edellytettyä lääninhallituksen toimilupaa. Hankintayksikkö on ensin ilmoittanut hakijalle, ettei se ole tarjouspyynnöissä edellyttänyt edellä mainittua lupaa. Myöhemmin hankintayksikkö on kuitenkin ilmoittanut, että se tulee muuttamaan hankintapäätöksiä niin, että tarjouspyyntöjä vastaamattomat tarjoukset suljetaan pois tarjousvertailusta. Hankintayksikön ilmoituksen johdosta hakija ei ole jättänyt markkinaoikeudelle hakemusta hankintapäätösten muuttamiseksi.

Hankintapäätösten kumoamiseksi esitetyt syyt ovat olleet virheellisiä ja tarkoituksenhakuisesti harhaanjohtavia.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että kyseiset hankinnat eivät kuulu yksityisestä terveydenhuollosta annetun lain soveltamispiiriin eikä tarjoajilta voida siten edellyttää lääninhallituksen toimilupaa. Hakijan mukaan, kun hankinnat ovat kuitenkin koskeneet terveydenhuollon tarvikkeiden lisäksi terveydenhuollon palveluita, joiden harjoittaminen edellyttää kyseistä lupaa, toimilupaa koskevan ehdon käyttämiselle ei ole ollut lainsäädännöllistä estettä, ja toimilupaa on tullut edellyttääkin.

Hankintayksikön mukaan toimilupaa koskevan ehdon soveltaminen johtaisi epätarkoituksenmukaiseen lopputulokseen sairaanhoitopiirin ja tarjonnan riittävyyden kannalta, koska suurin osa tarjoajista ei olisi kelpoisia. Hakijan mukaan, kun usealla tarjoajalla on kuitenkin ollut lääninhallituksen toimilupa, ongelmia ei synny tarjonnan riittävyyden kannalta.

Hankintapäätösten kumoamista koskevaa ratkaisua on perusteltu myös sillä, että kysymyksessä on ollut hallintolain 50 §:ssä tarkoitetun asiavirheen korjaaminen, koska hankintapäätökset ovat perustuneet väärän lain soveltamiseen. Hakijan mukaan tästä säännöksestä ei kuitenkaan ole löydettävissä tukea mainitulle kumoamisratkaisulle.

Hankintapäätösten kumoamista koskevassa ratkaisussa on todettu hankintayksikön talousjaoston puoltaneen sairaanhoitopiirin johtajan otto-oikeuden käyttämistä kyseessä oleviin päätöksiin. Hakijan mukaan talousjaoston pöytäkirjaan on kuitenkin nimenomaisesti merkitty, että hankintapäätösten osalta ei ole aihetta esittää otto-oikeuden käyttämistä.

Hakija olisi voittanut tarjouspyyntöjen ehtojen mukaiset tarjouskilpailut monilta osin. Uusien tarjouskierrosten tarkoituksena on ilmeisesti tinkiminen. Suurten toimijoiden on helppo mitoittaa uusilla tarjouskierroksilla tarjouksensa ensimmäisillä kierroksilla tarjottuihin hintoihin ja tiputtaa pienempiä, ensimmäisillä kierroksilla pärjänneitä, tarjoajia pois kilpailusta.

Hankintayksikön menettely on johtanut siihen, että hankinnoissa ei ole toteutunut tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu.

VASTINE

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankinnat on keskeytetty, koska tarjouspyynnöissä on virheellisesti edellytetty niihin osallistuvilta tarjoajilta lääninhallituksen toimilupaa, jolla on tarkoitettu yksityisestä terveydenhuollosta annetun lain 4 §:n mukaista toimilupaa. Vaatimus on jäänyt tarjouspyyntöihin hankintayksikön mallipohjasta, jota se käyttää terveydenhuollon palveluhankintoja koskevien tarjouspyyntöjen laatimiseen. Hankintayksiköllä on ollut oikeus keskeyttää hankintamenettelyt, koska tarjouspyyntöjen sisältö on ollut edellä kerrotulla tavalla virheellinen.

Hankintojen kohteena ei ole ollut terveydenhuollon palvelu vaan terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain 3 §:n 1 momentin 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu terveydenhuollon tarvike. Edellä todetun toimiluvan edellyttäminen muilta kuin laissa tarkoitetuilta palveluilta on syrjivää, koska tällainen vaatimus ei perustu lakiin. Lisäksi toimiluvan edellyttäminen ja sitä vailla olevien tarjoajien hylkääminen olisi muuttanut olennaisesti tarjousvertailua ja alan kilpailutilannetta, kun käytännössä yli puolet tarjoajista olisi jouduttu sulkemaan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Varsinais-Suomen alueelle olisi jäänyt ainoastaan kolme toimittajaa.

Hankintayksikön hallitus on käyttänyt asiassa otto-oikeutta ja kumonnut hankintapäätökset, joten niihin kohdistuva muutoksenhaku on käynyt tarpeettomaksi.

Hankintamenettelyjen virhettä ei ole voinut korjata hallintolain 50 §:ssä todetuin tavoin asiavirheenä, koska se olisi käytännössä edellyttänyt suostumuksen pyytämistä kaikilta valituilta tarjoajilta.

Hankintojen keskeyttämistä koskeva päätös on hankintasäännösten mukainen.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Turun Tukikohta Oy on todennut, että hankintojen kohteet ovat kuuluneet yksityisestä terveydenhuollosta annetun lain soveltamispiiriin, joten tarjoajilta on tullut vaatia tarjouspyynnöissä edellytetty lääninhallituksen toimilupa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 76 §:n nojalla markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, hakemuksesta määrätä kyseisessä säännöksessä erikseen säädetyt seuraamukset.

Markkinaoikeus toteaa, että se ei ole julkista hankintaa koskevan hakemuksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan hankintayksikön toiminnan ja menettelytapojen laillisuutta yleisesti eikä tässä yhteydessä itsenäisenä kysymyksenä ratkaisemaan sitä, ovatko hankintojen kohteet kuuluneet yksityisestä terveydenhuollosta annetun lain soveltamispiiriin ja onko tarjoajilta tullut vaatia sanotun lain 4 §:ssä palvelujen tuottajalta edellytettävä lupa. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että lähtökohtana julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä on pidettävä sitä, että hankinnan kohteen on täytettävä myös muussa lainsäädännössä asetetut vaatimukset.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus on tutkinut hakijan hakemuksen johdosta sen, onko Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus keskeyttäessään hankintamenettelyt päätöksellään 16.12.2008 § 195 menetellyt hankintalain 76 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintamenettelyt

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palvelujen ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole nimenomaisia säännöksiä aloitetun hankintamenettelyn keskeyttämisestä. Kotimaisessa oikeuskäytännössä on katsottu, että arvioitaessa, onko hankintayksikkö keskeyttäessään hankinnan menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, ratkaisevana on pidettävä sitä, onko hankintayksikkö kohdellut ehdokkaita tai tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu (erityisesti asioissa C-27/98, Fracasso ja Leitschutz, tuomio 16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5697, kohta 21–25 ja C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5553, kohta 40–48), että hankinnan keskeyttäminen ei edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hankintaviranomaisen on kuitenkin keskeytyspäätöstä tehdessään noudatettava muun ohella syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta.

Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi todennut (asiassa C-244/02, Kauppatalo Hansel, määräys 16.10.2003, Kok. 2003, s. I-12139, kohta 36), että hankintaviranomainen voi keskeyttää tarjouskilpailumenettelyn hankintaa tekemättä havaittuaan tarjousten tutkimisen ja vertailun jälkeen tehneensä virheitä arvioinneissaan ennen tarjouskilpailua sillä tavoin, että tarjouspyynnön sisällön vuoksi ei ole mahdollista valita taloudellisesti edullisinta tarjousta edellyttäen, että hankintaviranomainen noudattaa tällaista päätöstä tehdessään julkisia hankintoja koskevia yhteisön oikeuden perussääntöjä, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan vastineessa yhdenmukaisesti hankintamenettelyjen keskeyttämistä koskevan päätöksen perustelujen kanssa tuonut esiin, että se ei ole katsonut voivansa jatkaa hankintamenettelyjä, koska yksityisestä terveydenhuollosta annetussa laissa tarkoitetun luvan edellyttäminen muutoin kuin siinä tarkoitettuja palveluita tuotettaessa olisi syrjivää. Tarjouspyynnöt ovat siten olleet näiltä osin virheellisiä. Lisäksi hankintayksikkö on tuonut esiin, että sanotun luvan edellyttäminen ja sitä vailla olevien tarjoajien sulkeminen tarjouskilpailusta olisi muuttanut olennaisesti tarjousvertailua ja alan kilpailutilannetta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikön hankintamenettelyjen keskeyttämiselle ilmoittamat syyt eivät olisi olleet todellisia. Hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen hankinnat keskeyttäessään edellä mainitut oikeuslähteet ja hankintayksikön perustelut huomioon ottaen hakijaa kohtaan syrjivästi tai epätasapuolisesti.

Asian ratkaisemisen kannalta ei ole merkitystä sillä, mitä hallintolain

50 §:n soveltamisen tai hankintayksikön hallituksen otto-oikeuden osalta asianosaiset ovat lausuneet.

Seuraamukset

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt asiassa hankintamenettelyt keskeyttäessään hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Hakemus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asian lopputulos huomioon hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Myöhänen.