Market Court dismissed request to void contract; procurement law applies but interim agreement valid until final ruling.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Itä-Uudenmaan pelastuslaitos on 21.2.2008 päivätyllä ilmoituksella ilmoittanut hakevansa Porvoon nuohouspiirin piirinuohoojaa ja pyytänyt mainittua tehtävää koskeneita hakemuksia. Hankinnasta ei ole julkaistu julkisista hankinnoista annetun lain mukaista hankintailmoitusta.

Porvoon kaupungin pelastusjohtaja on päätöksellään 17.4.2008 § 7 päättänyt, että Porvoon kaupungin nuohouspiirin piirinuohoojan tehtävään valitaan JY, MT, HM ja TA perustettavan Porvoon Nuohouspalvelu Oy:n lukuun.

Itä-Uudenmaan pelastuslaitos ja Porvoon Nuohouspalvelu Oy ovat tehneet nuohouksesta 15.5.2008 päivätyn väliaikaisen sopimuksen, joka on sopimuksen mukaan voimassa siihen saakka, kunnes toimivaltainen oikeusviranomainen on antanut lainvoimaisen ratkaisunsa piirinuohoojan valintaa koskevasta oikaisuvaatimuksesta.

HAKEMUS

Nuohoojamestarit IR ja PV ovat yhteisessä hakemuksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Porvoon kaupungin pelastusjohtajan päätöksen 17.4.2008 § 7 ja velvoittaa hankintayksikön kilpailuttamaan hankinnan julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti. Lisäksi hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus keskeyttää hankinnan väliaikaisesti ja purkaa tehdyn nuohouspalvelusopimuksen. Edelleen hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus asettaa hankinnalle valvojan sen laillisen toteutumisen varmistamiseksi.

Hankintayksikkö on laiminlyönyt julkaista hankinnasta hankintailmoituksen, vaikka kysymyksessä on ollut julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) mukainen hankinta. Ottaen huomioon nuohottavien kiinteistöjen määrän, hankinnan arvo kohoaa vuositasolla vähintään 221.760 euroon. Hankinnan arvo ylittää hankintalain mukaisen kansallisen kynnysarvon sekä EU-kynnysarvon. Hankinta olisi näin ollen tullut kilpailuttaa hankintalain mukaisesti.

VASTINE

Itä-Uudenmaan pelastuslaitos on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Piirinuohoojan valinnassa ei ole kysymys hankintalain mukaisesta hankinnasta. Pelastuslaitos ei suorita nuohouksesta piirinuohoojalle vastiketta, eikä palvelun järjestämisessä ole kysymys hankintasäännösten mukaisesta julkisten varojen käyttämiseen liittyvästä päätöksenteosta. Koska kysymys ei ole hankintalain mukaisesta hankinnasta, ei velvoitetta hankintailmoituksen julkaisemiseen ja tarjouskilpailun järjestämiseen ole ollut.

LAUSUNTO

Porvoon Nuohouspalvelu Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

LISÄKIRJELMÄT

Hakijat ovat antaneet vastaselityksen ja hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 76 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintasopimuksen vastikkeellisuuden käsitettä on oikeuskäytännössä tulkittu laajasti. Merkitystä on annettu erityisesti sille, onko sopimuksella katsottava olevan tarjoajalle taloudellista arvoa. Taloudellista arvoa on katsottu olevan paitsi sopimuksilla, joista maksetaan rahallinen korvaus, myös sopimuksilla, jotka oikeuttavat tarjoajan muuhun hankintayksikön myöntämään taloudellisesti mitattavissa olevaan hyötyyn tai etuun.

Markkinaoikeus on 30.6.2009 antamassaan päätöksessä 331/2009 arvioinut piirinuohouksen hankintaoikeudellista luonnetta. Mainittuun päätökseen viitaten markkinaoikeus lausuu nyt kysymyksessä olevan asian tutkimisen edellytyksistä seuraavan.

Hankinnan kohteena olevien nuohouspalveluiden järjestämisestä säädetään pelastuslain (468/2003) 39 §:ssä. Mainitun pykälän 1 momentin mukaan alueen pelastustoimi päättää nuohouspalvelujen järjestämisestä alueellaan. Pykälän 2 momentin mukaan alueen pelastustoimi voi alueellaan tai osassa sitä joko 1) tuottaa nuohouspalvelut itse, 2) hankkia nuohouspalvelut muulta palvelujen tuottajalta taikka 3) sallia rakennuksen omistajan tai haltijan sopia nuohouksesta palvelujen tuottajan kanssa. Pykälän 3 momentin mukaan alueen pelastustoimen järjestäessä nuohouspalvelut edellä 1 tai 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla se päättää myös nuohouksesta perittävästä maksusta.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintayksikkö eli Itä-Uudenmaan pelastuslaitos on päättänyt järjestää nuohouspalvelut pelastuslain 39 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla hankkimalla nuohouspalvelut muulta palvelujen tuottajalta. Hankintayksikkö on mainitun pykälän 3 momentin mukaisesti päättänyt myös nuohouksesta perittävästä maksusta. Hankintayksikkö on ilmoittanut, ettei se maksa puheena olevista nuohouspalveluista palveluntuottajalle vastiketta, vaan palvelun maksaa palveluntuottajalle asiakas.

Hankintayksikkö on julistanut piirinuohoojan tehtävät Porvoon kaupungin alueella haettavaksi sen vuoksi, että kyseisen nuohouspiirin alueella asuville olisi tarjolla pelastuslain 39 §:ssä ja sisäasiainministeriön nuohouksesta annetussa asetuksessa tarkoitettuja nuohouspalveluita. Mainituissa säännöksissä tarkoitettujen nuohouspalveluiden järjestäminen on pelastustoimen vastuulla.

Markkinaoikeus on edellä todetun perusteella hankintalain 76 §:n nojalla toimivaltainen tutkimaan hakijoiden Porvoon kaupungin piirinuohoojan valinnasta tekemän hakemuksen. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että aikaisemmassa markkinaoikeuden oikeuskäytännössä on asiaa arvioitu myös toisin antaen erityistä oikeudellista tulkintamerkitystä sille, kuka maksaa palvelusta aiheutuvan vastikkeen valitulle palveluntarjoajalle.

Sen sijaan siltä osin kuin hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus purkaa tehdyn nuohouspalvelusopimuksen ja asettaa hankinnalle valvojan sen laillisen toteutumisen varmistamiseksi, markkinaoikeus toteaa, että markkinaoikeus voi hakemuksesta määrätä hankintalain 76 §:n 1 momentin 1–4 kohdassa määrätyn seuraamuksen, jos hankinnassa on menetelty mainitussa lainkohdassa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden käytettävissä olevina seuraamuksina kyseisessä pykälässä mainitaan 1) hankintayksikön päätöksen kumoaminen osaksi tai kokonaan, 2) hankintayksikön kieltäminen soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä, 3) hankintayksikön velvoittaminen korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä 4) hankintayksikön velvoittaminen maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Mainitun säännöksen sisältö huomioon ottaen markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu hankintasopimuksen purkaminen eikä valvojan määrääminen. Hakijoiden hakemus on siten näiden vaatimusten osalta jätettävä tutkimatta.

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut vuositasolla vähintään noin 220.000 euroa. Lisäksi hankintasopimus on ollut tarkoitus tehdä toistaiseksi voimassa olevana.

Ottaen huomioon asiassa esitetty selvitys sekä hankintalain 19 §:n 3 momentti, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen kynnysarvon määrän. Ottaen huomioon palvelujen sisällön markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä on hankintalain liitteen A pääluokkaan 14 (Rakennusten puhtaanapitopalvelut ja kiinteistöjen hallintapalvelut) niin sanottuihin ensisijaisiin palveluihin kuuluva palvelu. Mainitut seikat huomioon ottaen hankintaan tulevat siten sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Porvoon kaupungin pelastusjohtajan päätöksen 17.4.2008 § 7 mukaisesta palvelun hankinnasta ei ole järjestetty hankintalain mukaista tarjouskilpailua eikä julkaistu hankintalaissa edellytettyä hankintailmoitusta.

Hankintalain 1 §:n mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään. Hankintalain mukaisista EU-kynnysarvon ylittävistä hankinnoista on julkaistava hankintalain 35 §:n mukainen ilmoitus ja hankinnan toteuttamisessa on muutoinkin noudatettava hankintalain mukaisia menettelysäännöksiä.

Hankintayksikkö ei ole julkaissut hankinnasta hankintasäännösten mukaista hankintailmoitusta tai muutoinkaan kilpailuttanut hankintaa hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamukset

Itä-Uudenmaan pelastuslaitos on ilmoittanut, että se on tehnyt nuohouksesta Porvoon Nuohouspalvelu Oy:n kanssa väliaikaisen sopimuksen, joka on voimassa siihen saakka kunnes toimivaltainen oikeusviranomainen on antanut lainvoimaisen ratkaisunsa piirinuohoojan valintaa koskevasta oikaisuvaatimuksesta. Koska hankinnasta on tehty ainoastaan väliaikainen sopimus, Porvoon kaupungin pelastusjohtajan päätös 17.4.2008 § 7 voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Itä-Uudenmaan pelastuslaitos aikoo edelleenkin toteuttaa Porvoon kaupungin nuohouspiirin nuohouspalveluita koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää asiassa hankintalain mukainen tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta siltä osin kuin hakemuksessa on vaadittu markkinaoikeutta purkamaan tehty nuohouspalvelusopimus ja määräämään hankinnalle valvoja.

Markkinaoikeus kumoaa Porvoon kaupungin pelastusjohtajan päätöksen 17.4.2008 § 7 Porvoon kaupungin nuohouspiirin piirinuohoojan valinnasta ja kieltää hankintayksikköä tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Tero Kujala.