Market Court orders municipality to pay compensation for flawed public procurement tender evaluation process.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Nurmijärven kunta on pyytänyt 7.9.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Nurmijärven yhteiskoulun perusparannuksesta. Hankinnasta on julkaistu ilmoitus Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Tarjouksia on saatu seitsemän kappaletta.

Nurmijärven kunnan tekninen lautakunta on päätöksellään 18.10.2007 § 126 valinnut muun ohella perusparannushankkeen rakennusurakoitsijaksi Lapin Teollisuusrakennus Oy:n.

Nurmijärven yhteiskoulun perusparannuksen arvolisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 3,9 miljoonaa euroa, josta rakennusurakan osuus on ollut noin 2,3 miljoonaa euroa.

Nurmijärven kunta on 21.12.2007 allekirjoittanut hankintasopimuksen.

HAKEMUS

Rakennus Oy Paanurakenne on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan Rakennus Oy Paanurakenteelle hyvitysmaksuna 112.400 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.442,84 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä yksilöinyt kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita, vaan vasta jälkikäteen.

Hinnalle ei ole annettu tarjouspyynnössä ilmoitettua 60 prosentin painoarvoa. Hakijan tarjous on ollut 70.000 euroa halvempi kuin voittanut tarjous, mutta siitä huolimatta pisteytyksessä hakijalle on annettu ainoastaan 2 pistettä enemmän kuin voittaneelle tarjoajalle.

Kaikki tarjoukset ovat saaneet samat pisteet referenssien osalta, minkä vuoksi ainoiksi tosiasiallisiksi vertailuperusteiksi on jäänyt hinta sekä luottotiedot ja riskimittari. Luottotiedot ja riskimittari liittyvät tarjoajan kelpoisuuden arviointiin. Hakijan taloudellista asemaa koskeva pisteytys on joka tapauksessa ollut virheellinen.

Hankintapäätös ei ole ollut ennakoitavissa ja pisteytys on tehty mielivaltaisesti. Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut pisteytystään. Tarjousten vertailu ei ole ollut tasapuolista, vaan se on syrjinyt hakijaa.

Hankintayksikön menettelyn horjuvuutta kuvaa myös se, että hankintapäätöstä koskevassa ilmoituksessa on virheellisesti todettu, että valittu tarjous on ollut hinnaltaan halvin.

VASTINE

Nurmijärven kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteiksi rakennusurakan osalta kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet seuraavin painoarvoin: hinta 60 prosenttia, henkilöstö ja referenssit 20 prosenttia sekä luottotiedot ja riskimittari 20 prosenttia.

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousvertailun sekä laskenut tarjousten pisteytyksen oikein ja alan yleisen käytännön mukaisesti. Tarjoukset on arvioitu tarjouspyynnössä ilmoitetuilla vertailuperusteilla hankintalain mukaisesti. Hintapisteet on saatu siten, että halvimmalle tarjoukselle on annettu täydet 60 pistettä, minkä jälkeen muiden tarjousten pisteet on saatu jakamalla halvin hinta vertailuhinnalla, mikä määrä on kerrottu enimmäispistemäärällä.

Vertailuperusteen luottotiedot ja riskimittari osalta pisteet ovat perustuneet Suomen Asiakastieto Oy:n riskimittarin pisteytykseen urakoitsijoista, mikä on rakennuttajien yleisesti käyttämä apuväline urakoitsijoiden vertailussa. Vertailun perusteena olleet luotto- ja riskimittarin arvot ovat faktisesti oikeita ja antavat mitattavat lähtöarvot. Pisteet on saatu jakamalla vertailtavan urakoitsijan riskimittarin vertailuarvo sadalla, mikä määrä on kerrottu enimmäispistemäärällä 20. Vertailuarvo on saatu vähentämällä sadasta urakoitsijan riskipisteet.

Hankintapäätöksen lähetekirjeessä on virheellisesti ilmoitettu, että valittu tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjouksen valintaperuste on kuitenkin ilmennyt hankintapäätöksestä.

VASTASELITYS

Hankintayksikön ilmoittama pisteytysmalli ei ole yleisesti käytetty eikä siten ole ollut hakijan tiedossa.

Vertailuperusteen luottotiedot ja riskimittari osalta valittu kerroin suoraan Suomen Asiakastieto Oy:n omaan tarkoitukseensa käyttämistä arvoista on johtanut käytännössä siihen, että hinnasta, jonka painoarvon olisi pitänyt olla 60 prosenttia, on tullut sivuseikka tilanteessa, jossa hakija on Suomen Asiakastieto Oy:n arvioimana osoittautunut täysin luotettavaksi yritykseksi. Suomen Asiakastieto Oy:n käyttämää arvoa ei voida käyttää vertailuperusteena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Hankintalain 17 §:n 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 15 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon tai 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä siten kuin 4 luvussa säädetään.

Rakennusurakka on ollut osa Nurmijärven yhteiskoulun perusparannusta. Hankkeen arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 3,9 miljoonaa euroa, joka on ylittänyt hankintalain 15 §:n 3 kohdassa rakennusurakoille säädetyn kansallisen kynnysarvon, muttei lain 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädettyä EU-kynnysarvoa. Näin ollen hankintaan tulevat hankintalain 21 §:n 2 momentissa säädetyn mukaisesti sovellettaviksi lain I, III ja IV osan säännökset sekä lain II osasta sanotussa lainkohdassa mainitut säännökset.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia koskevissa julkisten hankintojen tarjouskilpailussa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä sekä hankintayksikön on toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintamenettely on kaksivaiheinen. Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikön tulee siten ennen tarjousvertailun tekemistä ja tarjouksen valintaa selvittää, että tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät tarjoajan kelpoisuusehdot täyttyvät. Vasta tämän jälkeen hankintayksikön on arvioitava tarjousten paremmuutta eli suoritettava hankintalain 72 §:n 1 momentissa tarkoitettu tarjousten vertailu ja tarjouksen valinta niiden tarjoajien tekemien tarjousten kesken, joita ei ole kelpoisuusarvioinnissa suljettu pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 87) on todettu avoimessa menettelyssä olevan lähtökohtana, että tarjouspyynnössä ilmoitetaan kaikki hankinnan kohteeseen ja toteuttamiseen liittyvät vaatimukset, tarjoajaan liittyvät vaatimukset sekä tarjouksen valintaperuste ja vertailuperusteet. Tarjouspyynnöstä on lisäksi käytävä ilmi tarjoajan kelpoisuutta koskevat tiedot, sekä luettelo asiakirjoista, jotka tarjoajien on toimitettava kelpoisuuden todistamiseksi. Edelleen esitöissä (s. 105) on todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

Edellä mainitussa hankintalain esitöissä (s. 106) on lisäksi todettu, että tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjousten vertailuun on otettava vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet on myös erotettava toisistaan. Oikeuskäytännössä on katsottu, että tarjousten arvioinnissa ei tule käyttää tarjoajien teknisiin, taloudellisiin tai muihin edellytyksiin liittyviä perusteita, vaan toteutettavan hankinnan kohteeseen liittyviä perusteita.

Kysymyksessä olevassa hankintailmoituksessa kohdassa ”hankintamenettelyn tarkemmat ehdot, todistukset ja selvitykset, joiden perusteella soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan” on todettu ”selvitykset lakisääteisten velvollisuuksien hoitamisesta, kaupparekisteriote, luottotiedot ja referenssit”. Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vertailuperusteet.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoukseen liitetään muun muassa Rakentamisen Laatu Ry:n toteama pätevyystodistus tai verovelkatodistus ja todistus sosiaaliturva- ja työeläkemaksujen suorittamisesta sekä ennakkoperintärekisteriote. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisin, jonka vertailuperusteina ovat hinta 60 prosentin painoarvolla, henkilöstö ja referenssit 20 prosentin painoarvolla sekä luottotiedot ja riskimittari 20 prosentin painoarvolla.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan rakennusurakoissa, joissa rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu (asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok. 2003, s. I-6351, 66 kohta), että luettelomaista referenssilistaa, josta ilmenee vain tarjoajan aikaisempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä, mutta ei muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei voida käyttää tarjouksen valinnan perusteena, koska tällaisen luettelon avulla ei voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin.

Kun hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä arvioivansa tarjousten kokonaistaloudellista edullisuutta osin tarjoajien kelpoisuutta koskevien seikkojen perusteella, markkinaoikeus katsoo hankintamenettelyn tarjouspyynnön ja tarjousten vertailun osalta olleen hankintalain vastainen sikäli, ettei niissä ole tehty riittävästi eroa lain 71 §:n 2 momentissa tarkoitetun tarjoajan taloudellista ja teknistä kelpoisuutta koskevan arvioinnin ja 72 §:ssä tarkoitetun tarjousten vertailun välillä.

Vertailuasiakirjasta ilmenee tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamat hinnat. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön vastineessaan kuvaamaa tarjoushintojen pisteyttämistapaa voida pitää harhaanjohtavana, epäselvänä tai epätasapuolisena eikä muutenkaan hankintasäännösten vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainittujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo Nurmijärven kunnan menetelleen hankintalain 76 §:ssä tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava sanotussa lainkohdassa säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Ottaen huomioon edellä todettu hankintamenettelyn virhe asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamukset

Koska hankintasopimus on tehty, hankintalain 76 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena edellä todetusta hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettely on ollut edellä mainituin perustein virheellistä siltä osin kuin hankintayksikkö on ottanut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteeksi henkilöstön ja referenssit sekä luottotiedot ja riskimittarin. Näin ollen ratkaisevaksi perusteeksi jää jäljelle ainoastaan tarjouksen hinta. Kun hakijalla on ollut hinnaltaan halvin tarjous, markkinaoikeus katsoo, että hakijalla on ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa on näin ollen määrättävä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi hakijan vaatiman 112.400 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Nurmijärven kunta velvoitetaan korvaamaan Rakennus Oy Paanurakenteen oikeudenkäyntikulut.

Rakennus Oy Paanurakenne on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Nurmijärven kunnan suorittamaan Rakennus Oy Paanurakenteelle hyvitysmaksuna 112.400 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Nurmijärven kunnan korvaamaan Rakennus Oy Paanurakenteen oikeudenkäyntikulut 2.822 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentin mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Gisela Juutilainen.