Market Court dismisses bid protest where tenderer claims unfair reference requirements were applied inconsistently.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin hankintakeskus on 9.10.2008 julkaissut hankintailmoituksen kaupungin tiloissa tapahtuvasta perushoidon hammashoitona annettavasta hammaslääkärin vastaanottopalvelusta. Hankintayksikkö on myös lähettänyt 10.10.2008 päivätyn tarjouspyynnön tarjoajille. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan sopimuskausi on 1.1.2009–31.12.2011, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus kahteen yhden vuoden pituiseen optioon. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Helsingin kaupungin terveyslautakunta on 2.12.2008 § 371 päättänyt hankkia hammashuollon jononpurun palvelut ajalla 1.1.2009–31.12.2011 Mediverkko Oy:ltä.

Helsingin kaupunki on ilmoittanut, että hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 1,6 miljoonaa euroa vuodessa.

Helsingin kaupungin terveyskeskus on 10.12.2008 tehnyt hankintasopimuksen valitun tarjoajan kanssa varsinaiselle hankintakaudelle.

HAKEMUS

Attendo MedOne Oy (31.12.2008 saakka Medone Oy) on 23.12.2008 markkinaoikeudelle saapuneessa hakemuksessaan vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää tai keskeyttää sen täytäntöönpanon ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti, jos hankintapäätös pannaan täytäntöön, hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 1.750.000 euroa ja korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla korkoineen.

Tarjouspyyntöä on tulkittava sen sanamuodon mukaisesti. Valitulla tarjoajalla ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyjä useampia referenssejä hammashuollon palvelujen tuottamisesta, koska sillä on ollut kokemusta itsenäisenä palveluntuottajana vain yhden kuntayhtymän suun terveydenhuollon palvelujen tuottamisesta. Työvoiman vuokrauspalveluja ei voida pitää hammashuollon palvelujen tuottamisena itsenäisenä palveluntuottajana. Valitun tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siltä osin kuin siinä on viitattu sellaisiin referensseihin, jotka eivät ole hammashuollon palveluntuotantoa tai tarjoajan toimintaa ylipäätään.

Hankintayksikkö on sulkenut kolmannen tarjouskilpailuun osallistuneen tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle juuri puuttuvien suun terveydenhuollon referenssien vuoksi. Samoja perusteita olisi tullut soveltaa myös valittuun tarjoukseen. Mikäli tarjouspyynnön referenssejä koskevia kriteereitä olisi sovellettu oikein, hakija olisi voittanut tarjouskilpailun.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla korkoineen ilman arvonlisäveroa.

Tarjouspyynnössä ei ollut tarkemmin määritelty, mitä referenssillä tarkoitetaan. Valittu tarjoaja on ilmoittanut kahdeksi eri referenssiksi kahden kunnan hammashuollon palvelujen tuottamisen. Valittu tarjoaja on tehnyt kyseisten palvelujen tuottamisesta yhden sopimuksen kysymyksessä olevan kuntayhtymän kanssa. Mainittujen palvelujen toimituksia voidaan pitää kahtena eri referenssinä.

Valittu tarjoaja on myös ilmoittanut, että se hoitaa erään kaupungin hammashuollon arkipäivystyspalvelut heinäkuusta 2008 alkaen.

Lisäksi valittu tarjoaja on ilmoittanut, että sen palvelusta vastaavana ylihammaslääkärinä toimii hallinnon erikoishammaslääkäri, joka on toiminut hammaslääkärinä perusterveydenhuollossa yli 25 vuotta, josta suuren osan vastaavana hammaslääkärinä. Tarjouspyynnön sanamuoto huomioon ottaen hänen toimintaansa voidaan pitää yhtenä vaadittuna referenssinä.

Näillä perusteilla valitulla tarjoajalla on ollut tarjoajalta vaadittu soveltuvuus referenssien osalta, vaikka tarjouspyynnössä katsottaisiinkin tarkoitetun, että referenssejä pitää olla vähintään kaksi.

Hankintayksikkö on saanut vasta hankintapäätöksen ja -sopimuksen tekemisen jälkeen tietoonsa hakijan väitteet siitä, että valittu tarjoaja olisi antanut tarjouksessaan soveltuvuuttaan koskevia virheellisiä tietoja. Tämän vuoksi hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hankintalain vastaisesti, kun se ei ole sulkenut valittua tarjoajaa tarjouskilpailun ulkopuolelle hakijan esittämällä perusteella.

Kun hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hankintalain vastaisesti, sitä ei voida määrätä maksamaan hakijalle hyvitysmaksua. Vaadittu hyvitysmaksu on joka tapauksessa määrältään osittain perusteeton ja joka tapauksessa ylimitoitettu.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään todennut ennen muuta, että valitulla tarjoajalla ei ole tarvittavaa lääninhallituksen myöntämää lupaa markkinaoikeudelle toimitetussa vastineessa tarkoitetun kaupungin hammashuollon päivystyspalvelujen osalta. Yhden päivystyksessä toimivan henkilöstöryhmän työvoimapalvelujen tuottamista ei ole muutoinkaan lupaviranomaisena toimivan lääninhallituksen ratkaisukäytännössä pidetty terveyspalvelujen tuottamisena vaan työvoiman vuokrauksena.

Tarjouspyynnössä on mahdollistettu referenssien huomioon ottaminen myös silloin, kun palvelun tuottaja on toiminut toisen palveluntuottajan palveluksessa vastaavana henkilönä. Valitun tarjoajan vastaavan hammaslääkärin kokemuksella ei kuitenkaan ole asiassa merkitystä, koska Mediverkko Oy ei ole voinut toimia toisen palveluksessa.

Tarjouspyynnön mukaisesti referenssien olemassaolo on ollut tarjoajan soveltuvuuden kannalta välttämätön vaatimus. Hankintayksikön olisi tullut varmistaa totuudenmukaisiksi nimenomaan ne referenssimaininnat, jotka koskivat hammashuollon palvelujen tuottamista itsenäisenä palveluntuottajana. Valitun tarjoajan tarjous on ollut harhaanjohtava siltä osin kuin referenssinä ilmoitetuissa palveluissa ei ole kysymys kilpailutetuista palveluista tai niiden puitteissa ei tuoteta nimenomaan hammaslääkäripalveluja.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on lisävastineessaan todennut muun muassa, että tarjouspyynnössä käytetyn referenssi-termin sisältö ja merkitys on määriteltävä termin normaalimerkityksen lähtökohdista käsin. Lääninhallituksen lupa-asioissa käyttämällä tulkinnalla ei ole asiassa merkitystä. Hakijan esittämä tulkinta ”toiminnasta toisen palveluntuottajan palveluksessa vastaavana henkilönä” on käsillä olevan hankinnan lähtökohtien ja ilmaisun normaalimerkityksen vastainen. Selvää on, että valitun tarjoajan tältä osin esittämä referenssi vastaa tarjouspyynnössä tarkoitettua referenssiä.

Hankintayksikkö ei ota kantaa siihen, ovatko hakijan esittämät väitteet valitun tarjoajan tarjouksessa esitetyistä tiedoista totuudenmukaisia vai eivät. Hankintalaissa ei ole asetettu hankintayksikölle velvollisuutta tarkistaa tarjoajien esittämien tietojen todenperäisyyttä. Valitun tarjoajan tarjous ei ole antanut aihetta hakijan vaatimien selvitysten tekemiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan palveluhankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen EU-kynnysarvon.

Kysymyksessä olevat hammashoitopalvelut kuuluvat tuoteluokituksen mukaan hankintalain liitteen B toissijaisten palveluhankintojen pääluokkaan 25 terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan kysymyksessä oleviin toissijaisiin palveluihin tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osan säännösten lisäksi lain III osan kansallisia menettelyjä koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Hankintalain 71 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 115) mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin soveltuvin osin noudattaa EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädettyä. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi esitöiden mukaan kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Hankintalain 56 §:n esitöistä (HE 50/2006 vp s. 100–101) ilmenee muun muassa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa ja tätä varten vaadittavien selvitysten pyytämisessä.

Tarjouspyynnössä 10.10.2008 on eräänä tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvänä vaatimuksena 15 todettu, että ”palvelujen tuottajalla tulee olla referenssejä hammashuollon palvelujen tuottamisesta itsenäisenä palveluntuottajana tai toiminnasta toisen palveluntuottajan palveluksessa vastaavana henkilönä”. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on esitettävä selvitys referensseistään, ja selvitys voi olla tarjoajan itsensä laatima.

Valittu tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt referensseinä kahden kunnan hammashuollon palvelujen tuottamisen, joista se on tehnyt yhden sopimuksen kysymyksessä olevan kuntayhtymän kanssa. Valittu tarjoaja on esittänyt tarjouksessaan myös muita referenssejä hammashuollon palvelujen tuottamisesta. Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut lisäksi, että sen palvelusta vastaavana hammaslääkärinä toimii henkilö, jolla on useiden vuosien kokemus toiminnasta vastaavana hammaslääkärinä julkisen hammashuollon palveluntuottajan palveluksessa.

Markkinaoikeus toteaa tarjouspyynnössä edellytetyn, että tarjoajalla on referenssejä hammashuollon palvelujen tuottamisesta itsenäisenä palveluntuottajana ja että myös toimiminen toisen palveluntuottajan palveluksessa palveluksesta vastaavana henkilönä katsotaan vaadituksi referenssiksi. Tarjouspyynnön referenssejä koskevan vaatimus on määrältään ja muutoinkin sisällöltään jossain määrin avoin ja tulkinnallinen, kuten asianosaisten markkinaoikeudelle toimittamissa kirjelmissäkin on todettu. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön referenssejä koskeva vaatimus on määritelty riittävän täsmällisesti, jotta tarjoajat ovat sen perusteella voineet antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajien tarjouksissa esitetyt tiedot pitävät paikkansa. Hankintayksiköllä ei esillä olevassa tapauksessa ole valitun tarjoajan tarjouksen perusteella ollut syytä epäillä annettuja tietoja eikä pyytää tarjoajalta lisäselvityksiä.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tarjouspyynnön vaatimuksen 15 tarkoitus ja myös sen sanamuodon edellä todettu tulkinnanvaraisuus huomioon ottaen voinut harkintavaltansa puitteissa pitää valitun tarjoajan esittämää selvitystä referensseistä tarjouspyyntöä vastaavana ja riittävänä. Näin menetellessään hankintayksikkö ei ole loukannut hankintasäännösten vaatimusta hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta ottaen huomioon myös se, että hankintayksikkö on sulkenut tarjouksen jättäneen kolmannen tarjoajan tarjouskilpailun ulkopuolelle ennen muuta sillä perusteella, että sillä ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimuksessa 6 edellytettyä lupaa hammashuollon palvelujen antamiseen.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hyväksynyt valitun tarjoajan tarjouksen. Hakemus on näin ollen pääasian osalta hylättävä.

Pääasian näin tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen täytäntöönpanon kieltämistä tai keskeyttämistä koskevasta vaatimuksesta käy tarpeettomaksi.

Oikeudenkäyntikulut

Annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Helsingin kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan Helsingin kaupungin vaatimat määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut korkoineen. Hakija saa vastaavasti pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Attendo MedOne Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Myöhänen.