Market Court dismisses bid protest for failed tender due to insufficient proof of competitor's chance to win under procurement law.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 16.3.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä 17/2007 tarjouksia kuudesta keinomunuaislaitteistosta. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus Hilma-tietokannassa 16.3.2007. Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä tarjoukset kolmelta tarjoajalta.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin johtaja on päätöksellään 11.9.2007 § 32/2007 päättänyt hankkia keinomunuaislaitteistot Fresenius Medical Care Suomi Oy:ltä (jäljempänä Fresenius).

Fresenius Medical Care Suomi Oy:n tarjouksen mukainen hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 100.000 euroa.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on tehnyt asiassa hankintasopimuksen Freseniuksen kanssa ja Fresenius on toimittanut hankintayksikölle tilausvahvistuksen laitteistoista 10.12.2007.

HAKEMUS

Gambro Lundia AB, filial i Finland (jäljempänä Gambro) on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin johtajan päätöksen 11.9.2007 § 32/2007 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä siten, että hakijan tarjous hyväksytään.

Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 25.000 euroa viivästyskorkoineen päätöksen tekemisestä lukien ja että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut asiassa 6.034,12 eurolla viivästyskorkoineen.

Asiassa on kyse dialyysiosaston keinomunuaislaitteiden hankinnasta. Hankintayksikkö on saapuneista tarjouksista hyväksynyt virheellisesti Freseniuksen Fresenius 5008 -laitetta koskevan tarjouksen kokonaistaloudellisesti edullisimpana.

Hankintayksikkö on soveltanut tarjouspyynnössä ilmoittamiaan kriteereitä kokonaistaloudellisesta edullisemmuudesta virheellisesti. Mikäli hankinta olisi toteutettu hankintalain mukaisesti, Gambron tarjous olisi tullut valita kokonaistaloudellisesti edullisimpana.

Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellista edullisemmuutta arvioitiin seuraavilla arviointiperusteilla:

- hinta

- soveltuvuus olemassa olevien osien yhteyteen (laitteet, tarvikkeet, huolto)

- laitteen soveltuvuus omatoimiseen sairaaladialyysiin

- huolto

- kokonaiskustannukset/hoito

- tarvikkeiden tilantarve

Tarjouspyynnön mukaan edellä mainitut arviointikriteerit eivät olleet ilmoituksessa painoarvoltaan tärkeysjärjestyksessä ja kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi katsottaisiin tarjous, joka olisi edullisin edellä mainituin kriteerein arvioituna.

Hankintayksikön 11.9.2007 päivätyn päätöksen liitteenä oleva 5.9.2007 päivätty yhteenveto dialyysilaitteiden vertailusta on ollut sekava, eikä siitä käy ilmi, millä tavalla laitteet on arvioitu ja mitkä ovat ne perusteet, joilla lopputulokseen on päädytty. Päätöksessä ei ole yksilöity tarjouspyynnössä viitattuja kriteerejä ja siitä puuttuu selvitys, millä tavalla hinta ja kokonaiskustannukset/hoito ovat tulleet arvioiduksi. Päätöksessä on myös käytetty sellaisia perusteluja, joita ei ole tarjouspyynnössä määritelty vertailukriteeriksi, kuten liitäntä Finesse-järjestelmään ja sähköisen potilaskortin käyttömahdollisuus. Edelleen päätöksessä on käytetty perusteluina tarkemmin yksilöimättömiä väitteitä mm. Freseniuksen laitteen edistyneemmästä teknologiasta ja paremmuudesta.

Gambron laitteiden hinta on ollut noin puolet halvempi kuin voittaneen tarjoajan Freseniuksen laitteiden. Ottaen huomioon laitteen kokonaiskäyttöaika 7 vuotta, Gambron laite olisi myös kokonaistaloudellisesti edullisin. Freseniuksen laitteet eivät ole olleet käyttö- ym. ominaisuuksiltaan millään tavalla erityisempiä suhteessa Gambron laitteisiin.

Hankintayksikön toimittamasta 5.9.2007 päivätystä yhteenvedosta, johon ei ollut viittausta itse hankintapäätöksessä, ilmenee, että tuotteiden vertailussa on ollut virheitä mm. hälytysrajojen asettamisen ja nesteenpoistoprofiilin säätämisen osalta.

Hankintayksikkö on lisäksi toimittanut hakijalle 2.10.2007 päivätyn yhteenvedon, josta ilmenee, että laitteita on vertailtu antamalla laitteille pisteitä. Selvityksestä ei kuitenkaan ilmene, mikä on ollut pisteiden jakautumisen peruste, koska pisteiden kertymisen kriteereitä ei ole selvitetty. Yhteenvedon mukaan hankintayksikkö on määritellyt tarjouspyynnössä ilmoittamilleen kriteereille painoarvot siten, että hinnan painoarvo on ollut 30 pistettä, omatoimiseen sairaaladialyysiin soveltuvuuden 45 pistettä, huollon 5 pistettä, kokonaiskustannusten hoitoa kohden 10 pistettä, tarvikkeiden tilantarve 5 pistettä kokonaispisteiden ollessa 100. Hakijan mukaan selvityksestä ilmenee, että Freseniuksen laitteelle on annettu virheellisesti liikaa pisteitä.

Lisäksi koko hankintamenettelyssä on tarjotulle hinnalle asetettu selkeästi liian pieni painoarvo ottaen huomioon, että tarjouspyynnössä määritettiin valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus.

VASTINE

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 1.525,72 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on valinnut tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisemmuuden arviointiperusteet hankinnan kohteen mukaan. Hankinnan kompleksisuudesta johtuen hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä voinut ilmoittaa arviointiperusteita tärkeysjärjestyksessä eikä arviointiperusteiden suhteellisia painoarvoja.

Hankintayksikkö on suorittanut hankintamenettelyn virheettömästi ja hankintapäätös on perusteltu. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut 5.9.2007 päivätty laitevertailua koskeva yhteenveto, joka on erehdyksessä jäänyt pois tarjoajille lähetetystä hankintapäätöksestä. Edelleen asiassa on laadittu 2.10.2007 päivätty tarkennus hankintapäätökseen.

Näistä asiakirjoista ilmenevät kaikki ne perusteet ja valintakriteerit, jotka ovat vaikuttaneet hankintapäätökseen.

Tarjousten vertailussa ja laitteiden soveltuvuuden arvioinnissa on hyödynnetty dialyysiosaston koko henkilökunnan käyttökokemuksia laitteista vuoden 2007 heinäkuun ja elokuun ajalta. Lisäksi hankintayksikkö on hyödyntänyt muista sairaaloista saatuja käyttökokemuksia tarjotuista laitteista. Käyttökokemukset ovat puoltaneet Fresenius 5008 -laitteen valintaa erityisesti arviointiperusteen "laitteen soveltuvuus omatoimiseen sairaaladialyysiin" osalta.

Hakijan esittämään väitteeseen, että valinta on perustunut tarjouspyynnössä mainitsemattomille kriteereille kuten liitäntään Finesse -tietojärjestelmään ja sähköisen potilaskortin käyttömahdollisuuteen hankintayksikkö on todennut, että tarjouspyynnön yhtenä kokonaistaloudellisen edullisemmuuden arviointiperusteista on ollut laitteen soveltuvuus olemassa olevien osien yhteyteen. Hankintayksiköllä on ollut käytössä Finesse -tietojärjestelmä usean vuoden ajan, ja hankintayksikön tarkoituksena on jatkaa kyseisen järjestelmän käyttöä. Finesse -tietojärjestelmän maininta hankintapäätöksessä perustuu valintakriteeriin "soveltuvuus olemassa olevien osien yhteyteen".

Edelleen Fresenius 5008 -laitteen ominaisuus sähköisestä potilaskortista on perustunut tarjouspyynnössä mainittuun arviointiperusteeseen "soveltuvuus omatoimiseen sairaaladialyysiin". Potilaan hoitotietojen käsittely on nopeampaa ja helpompaa silloin, kun hoitoparametrit on tallennettu potilaskortille muistiin. Potilaskortin käyttömahdollisuus on liittynyt laitteen käytettävyyteen ja se on sisältynyt edellä mainittuun arviointiperusteeseen

Hakijan ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjoamissa laitteissa on mahdollista suorittaa nesteenpoiston osalta käänteinen profilointi. Tällä ominaisuudella ei kuitenkaan ole ollut suurta käytännön merkitystä, koska sitä joudutaan käyttämään hyvin harvoin. Gambron laitteessa hälytysrajojen asettaminen on vastoin hakijan väitettä Fresenius 5008 -laitetta hankalampaa.

VASTASELITYS

Gambro Lundia AB on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, koska se on määritellyt tarjousten vertailussa käytettävät painoarvot kokonaistaloudellisen edullisemmuuden suhteen vasta jälkikäteen ja suosinut tällä menettelyllään tarjouskilpailun voittanutta tarjoajaa. Hankinta ei ole ollut luonteeltaan sellainen, että painoarvoja ei olisi voinut julkaista tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on laatinut 2.10.2007 päivätyn tarkennuksen hankintapäätöksen jälkikäteen. Tästä tarkennuksestakaan ei käy ilmi pisteiden jakautumisen periaate eri arviointikriteereille kohdistettuna.

Asetetut painoarvot ovat olleet Gambron laitetta syrjiviä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjousten arviointiperusteiden suhteellisia painoarvoja määrittäessä hinnan osuus pitäisi olla vähintään 30 prosenttia. Nyt käsiteltävänä olevassa hankinnassa laitteiden ominaisuuksissa ei ole kovin suuria eroja, joten hinnan olisi tullut olla määräävämmässä asemassa.

Hankintayksikkö on lisäksi tarjouspyynnöstä poiketen arvioinut kokonaistaloudellista edullisemmuutta nimenomaisesti yhden hoitokerran hintana. Päätös on virheellinen, sillä käsitettä kokonaistaloudellisesti edullisin ei voi yksiselitteisesti ymmärtää siten, että sillä viitataan suhdelukuun hinta/hoitokerta.

Hankintayksikkö on suosinut tarjouskilpailun voittanutta tarjoajaa, koska se ei ole huomioinut tarjouspyynnössä esitettyä verivolyymiseurantaan liittyvää edellytystä ja sen ominaisuuksia tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on myös suosinut voittanutta tarjoajaa painottamalla hemodiafiltraatiohoitojen merkitystä, vaikka niiden osuus kaikista dialyysihoidoista on noin 15 - 20 %. Hankintayksikkö on muuttanut tarjousten vertailun pohjana olevia tietoja virheellisesti.

Hankinnan kohteena olevien dialyysilaitteiden yhteensopivuutta Finesse-järjestelmän kanssa ei olisi saanut ottaa kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteeksi eikä sitä olisi pitänyt huomioida tarjousten vertailussa.

Hankintayksikkö on vertaillut laitteiden ominaisuuksia ja niiden soveltuvuutta omatoimiseen sairaaladialyysiin virheellisesti, koska arvioinnin perusteena tehdyn koekäytön ovat suorittaneet sairaalan hoitajat eivätkä potilaat. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole laitteiden omatoimisesta käytöstä kokemusta. Hankintayksikkö on myös arvioinut Gambron AK 200 S-laitteen soveltuvuuden omatoimiseen käyttöön virheellisesti. Hakijan ja tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjoamien laitteiden välillä ei ole mainittavia käyttöeroja.

Lisäksi hankintayksikkö on virheellisesti arvioinut Gambron AK 200 Ultra S-laitteen ominaisuudet laitteiden näytön, potilasturvallisuuden ja laitteiden kulutustarvikkeiden tilantarpeen osalta. Gambron AK 200 Ultra S-laitteen kulutustarvikkeet vievät vähemmän tilaa kuin valituksi tulleiden Fresenius 5008- ja Fresenius 4008 On-Line-Plus -laitteiden kulutustarvikkeet.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on päätöksellään 12.10.2007 hylännyt Gambro Lundia Ab:n vaatimuksen hankintapäätöksen väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Asiassa on ratkaistavana kysymyksenä, onko hankintayksikkö voinut esittämillään perusteilla valita Freseniuksen laitteiston kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi vaihtoehdoksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään ilmoittanut niitä painoarvoja, joiden perusteella tarjousten kokonaistaloudellista edullisemmuutta on arvioitu.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on 24.1.2008 antamassaan tuomiossa (asia C-532/06, Emm. G. Lianakis AE ym. vastaan Dimos Alexandroupolis ym.) katsonut, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/EY 36 artiklan 2 kohdan, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Edellä viitatun direktiivin 92/50/EY 36 artiklan 2 kohdan mukaan tehtäessä sopimus taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että oikeuskäytännön mukaan kyseisessä säännöksessä, kun sitä luetaan direktiivin 92/50 3 artiklan 2 kohdassa mainitun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, edellytetään, että kaikki ne tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen edellä kerrotussa tuomiossa on katsottu hankintadirektiivien vastaiseksi menettely, jossa hankintayksikkö jälkikäteen, antamatta painoarvoista tietoa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa, määrää painoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa ilmoitetuille sopimuksen tekemisen perusteille.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön laatimishetken aikainen kansallinen lainsäädäntö ei sinänsä ole sanamuotonsa mukaan edellyttänyt, että hankintayksikkö ilmoittaa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa arviointiperusteiden painoarvoja tai tärkeysjärjestystä. Kuitenkin hankintalain 7 §:n 2 momentin mukaan kynnysarvon alittavien hankintojen tekemisessä tarjousten valintaperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annettuja asetuksia.

Asetuksen kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista 41 §:n 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä. Arviointiperusteet on tällöin, jos mahdollista, esitettävä tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksikkö on nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa vasta 2.10.2007 päivätyllä hankintapäätöksen tarkennukseksi nimetyllä asiakirjalla ilmoittanut tarjousvertailussa sovelletut valintakriteerien painoarvot. Hankintayksikkö on näin ollen jättänyt ilmoittamatta hankintamenettelyssä sovelletut arviointikriteerien painoarvot hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Markkinaoikeus katsoo, että menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys mainitussa säännöksessä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on pannut hankinnan täytäntöön, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön tarjousten arviointiin vaikuttavien seikkojen osalta niin selvästi, että tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista tietää, miten tarjouspyynnössä hinnalle ja laitteiden muille ominaisuuksille asetettuja eri vertailutekijöitä tullaan tarjousvertailussa painottamaan.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyssä tarjousten vertailu on toteutettu siten virheellisesti, että asiassa ei voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Ottaen huomioon asian lopputulos sekä se, että asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Gambro Lundia Ab:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Jaakko Ritvala ja Tero Kujala.