Market Court dismissed bid protest for alleged plagiarism, ruling public procurement rules not violated by technical description similarity.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tiehallinto on pyytänyt Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa S 191/4.10.2007 julkaistulla rajoitettua menettelyä koskevalla hankintailmoituksella osallistumishakemuksia tarjouskilpailuun päällystettyjen maanteiden kantavuusmittauksien suorittamisesta ajalla 2008–2011.

Hankintayksikkö on sittemmin 21.12.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja 8.2.2008 päivätyllä lisäkirjeellä pyytänyt tarjouksia neljältä osallistumishakemuksen jättäneeltä yritykseltä, joista kolme on antanut tarjouksen.

Tiehallinto on päätöksellään 27.2.2008 (12681/2007/30/7) valinnut päällystettyjen maanteiden kantavuusmittausten suorittajaksi Road Consulting Oy:n. Tiehallinto on päätöksellään 14.3.2008 12681/2007/30/9 peruuttanut 27.2.2008 tekemänsä päätöksen ja sulkenut Road Consulting Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle sekä päättänyt keskeyttää hankinnan hankintaa tekemättä.

Hankintayksikön mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 520.000 euroa.

HAKEMUS

Road Consulting Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Tiehallinnon päätöksen 14.3.2008 (12681/2007/30/9) ja velvoittaa Tiehallinnon suorittamaan sille hyvitysmaksuna 34.560 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.924,63 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö on sulkenut hakijan virheellisesti tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteella. Hankintapäätöksen perusteluissa on todettu, että hakijan tarjouksen tekninen kuvaus on olennaisilta osin ollut samanlainen kuin päällystettyjen maanteiden kantavuusmittausten edellisen tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan tarjouksen tekninen kuvaus.

Kysymyksessä olevat tekniset kuvaukset ovat olleet kaikkien tarjoajien saatavilla esimerkiksi tarjouspyynnöstä, jossa määritellään hankinnan laatutaso. Kuvaukset löytyvät myös yleisesti saatavilla olevasta tierakenteiden tutkimusohjelmasta 1994–2001. Mittauksissa käytettävien laitteiden käyttöohjeissa on myös käytetty vastaavaa terminologiaa.

Hankintayksikön plagioinnista esittämä yksilöimätön väite ei voi hankintalain sanamuodon eikä lain esitöiden tai tarkoituksen perusteella olla sellainen seikka, joka olisi oikeuttanut hakijan poissulkemiseen tarjouskilpailusta. Hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä kysymyksessä oleva lainkohta soveltuisi oikeushenkilöiden osalta tilanteeseen, jossa oikeushenkilölle olisi tuomittu yhteisösakko tai yrityksen vastuuhenkilö olisi syyllistynyt vakavaan virheeseen tai lainvastaiseen tekoon. Tässä tapauksessa tällaista ei ole edes väitetty tapahtuneen. Hakija on toiminut alalla vallitsevien käytäntöjen mukaisesti. Hankintayksikkö ei ole kyennyt edes yksilöimään, mitä seikkaa se on pitänyt ammattitoiminnassa tehtynä vakavana virheenä, eikä myöskään pystynyt näyttämään seikkaa toteen. Tämä olisi ollut hankintayksikön velvollisuus.

VASTINE

Tiehallinto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Road Consulting Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.260 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjoukseen on sisältynyt useita kohtia, jotka ovat olleet identtisiä tarjouspyynnön ja muiden julkisten asiakirjojen kanssa. Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole kuitenkaan perustunut edellä mainittujen asiakirjojen plagioimiseen, vaan kilpailevan tarjoajan tarjouksien kopioimiseen. Plagioidut osat ovat olleet täysin identtisiä sisältäen esimerkiksi kirjoitusvirheet ja samanlaisen tekstin muotoilun sisennyksineen. Kysymys näin ollen ei ole ollut sattumasta, vaan tahallisesta plagioinnista.

Osa tarjouksien plagioiduista kohdista on ollut Destia Oy:n salassa pidettäviksi ilmoittamia.

Hakijan väite siitä, että tarjouksen plagioiminen ei ole voinut olla ammattitoiminnassa tapahtuva vakava virhe on perusteeton, sillä tarjousten laatiminen on keskeistä ammattitoimintaa. Hakijan plagioimisen kohteena on ollut sisällöltään eräs keskeisimmistä tarjousasiakirjoista. Kysymys on ollut ammattitoiminnassa tehdystä vakavasta virheestä, jonka hankintayksikkö on näyttänyt toteen. Hankintayksikön päätös on ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen. Hakijan rikkomus on ollut vakava ja laaja ja se on liittynyt olennaisesti hankinnan kohteeseen. Tekninen kuvaus on tarjousarvioinnissa edustanut suurta pistemäärää ja ollut tarjouksen ydinsisältöä.

VASTASELITYS JA SEN TÄYDENNYS

Road Consulting Oy on vastaselityksessään ja sen täydennyksessä todennut muun ohella, että tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisessa tulisi noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Väitettyä plagiointia ei ole näytetty toteen ja vaikka olisikin, se ei ole ollut vakava virhe ammattitoiminnassa.

Väitetty rikkomus ei ole kohdistunut hankinnan kohteeseen, eikä sen ole edes väitetty vaikuttavan hankinnan toteuttamiseen.

Tarjouspyynnössä, joka on koskenut yleisten teiden kantavuusmittauksia 2006–2007, tarjoajia on pyydetty yksilöimään tarjouksistaan salassa pidettävät tiedot. Tarjouspyynnössä on kuitenkin todettu, että päätöksen salassapidosta tekee hankintayksikkö. Hakija on pyytänyt kopion salassapitopäätöksestä. Hankintayksikkö on todennut hakijalle, että salassapitopäätöksiä ei tehdä kirjallisesti, mutta kirjallinen päätös voidaan tehdä, mikäli hakija haluaa. Asiakirja on salassa pidettävä muun muassa, jos viranomainen on näin määrännyt. Kysymyksessä olevassa tapauksessa päätöstä tai määräystä ei ole tehty. Näin ollen asiassa ei ole ollut myöskään salassa pidettäviä asiakirjoja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n

1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyynnön kohdassa ”3 Tarjouksen tekeminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouksen sisältöosassa Tarjoajan tulee esittää seuraavat asiat riittävällä tarkkuudella: – – B. Tekninen kuvaus. Päällystettyjen maanteiden kantavuusmittauspalvelun teknisen kuvauksen tulee sisältää seuraavat asiat ja olla jäsentelyltään seuraavanlainen:

1. Kantavuusmittausten menetelmäkuvaus, käytettävät laitteet ja niiden toiminta- ja laskentaperiaatteet, mittausten käytännön suoritus tiellä

2. Mittalaitteiden mittaustarkkuus sekä mahdolliset testitulokset käytettävien mittalaitteiden kohdistuvuudesta ja lineaarisuudesta

3. Mittaustulosten toistettavuuden, vertailtavuuden ja tuotantolaadun tulee täyttää laatuvaatimukset, jotka on esitetty liitteen 3 kohdassa 4. Lisäksi tarjoajan tulee ilmoittaa millaiseen laatuun se tarjouksessaan sitoutuu, ja tätä varten sen tulee ilmoittaa muuttujien d0_T ja d30_T osalta:

– Laatukäyrien 95 %- ja 50%-pisteet

– vertailuparien korrelaatiot ja keskiarvojen erot”

Tarjouspyynnön lisäkirjeessä 8.2.2008 on edelleen todettu, että laadulliset tekijät arvioidaan siten, että prosessikuvauksesta tarjousten vertailussa saa enintään 180 pistettä, teknisestä kuvauksesta enintään 180 pistettä, laatusuunnitelmasta enintään 200 pistettä ja referensseistä enintään 140 pistettä.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin 53 tai 54 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 95) on 52 §:n osalta todettu, että ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi tulisi tehdä ennen tarjousten vertailua. Siten hankintayksikön olisi ennen tarjousvertailuun ryhtymistä harkittava, tuleeko ehdokas tai tarjoaja sulkea tarjouskilpailusta luvussa säädettyjen poissulkemisperusteiden vuoksi, arvioida täyttävätkö ehdokkaat ja tarjoajat asetetut taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen sekä tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät, tarjouspyynnössä esitetyt vähimmäisvaatimukset sekä suorittaa rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä sekä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun mukaan otettavien tarjoajien valinta. Hankintayksikkö voisi kuitenkin sulkea ehdokkaan tai tarjoajan tarjouskilpailusta 53 ja 54 §:n mukaisella perusteella myöhemminkin saatuaan tiedon poissulkemisperusteesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 53 §:ssä mainituissa tilanteissa ehdokkaiden ja tarjoajien sulkeminen pois tarjouskilpailusta on hankintayksikön velvollisuus. Sen sijaan hankintalain 54 §:ssä mainituissa tilanteissa ehdokkaiden tai tarjoajien sulkeminen pois tarjouskilpailusta on hankintayksikön harkinnassa.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97) on todettu lain 54 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa muun ohella, että säännösehdotuksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä olisi harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisperusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa, vaikkakin ilmoitus olisi suositeltavaa. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulisi noudattaa suhteellisuuden periaatetta. Koska tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta on ankara toimenpide, tulisi poissulkemista koskevassa harkinnassa ottaa huomioon esimerkiksi rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, laatu ja laajuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hakijan tarjouksen ”B Tekninen kuvaus” -jakson kappaleet ”1.3.1 Laitteet”, ”1.3.2 Mittausohjelma”, ”1.4.1 Taipumien lämpötilakorjauskertoimet”, ”2.1. Mittalaitteiden mittaustarkkuus”, ”2.2.1. Kuvaus mittalaitteiden kohdistuvuudesta”, ”2.2.2. Kuvaus mittalaitteiden lineaarisuudesta”, ”3.1 Vertailtavuus” ja ”3.2 Toistettavuus” ovat olleet keskeisiltä osin samansisältöisiä joko Destia Oy:n tarjouksen 5.1.2006 osan ”Tekninen kuvaus” kanssa tai Destia Oy:n tarjouksen 15.2.2008 osan ”Tekninen kuvaus” kanssa tai molempien tarjousten kanssa.

Hakijan tarjouksen ”B Tekninen kuvaus” -jakson edellä mainitut kappaleet ”2.1. Mittalaitteiden mittaustarkkuus”, ”3.1 Vertailtavuus” ja ”3.2 Toistettavuus” ovat olleet suurelta osin samansisältöisiä kuin Destia Oy:n tarjouksen 5.1.2006 teknisen kuvauksen kappaleet ”2.2 Mittauslaitteiden mittaustarkkuus” ja ”2.3 Mittaustulosten toistettavuus ja vertailtavuus”, jotka on tarjouksen mukaan tarkoitettu vain hankintayksikön tietoon. Destia Oy:n tarjouksen 5.1.2006 kappaleessa ”2.3 Mittaustulosten toistettavuus ja vertailtavuus” ollut kirjoitusvirhe on sisältynyt myös hakijan tarjouksen kappaleeseen ”3.1 Vertailtavuus”.

Markkinaoikeus katsoo, että hakijan tarjouksen osa ”B Tekninen kuvaus” on olennaisilta osin ollut sisällöltään samanlainen kuin Destia Oy:n tarjousten 5.1.2006 ja 15.2.2008 tekniset kuvaukset.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Road Consulting Oy:n hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintokäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä hakijan vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

Asian lopputulos huomioon ottaen olisi sen sijaan kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Road Consulting Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Road Consulting Oy:n korvaamaan Tiehallinnon oikeudenkäyntikulut 1.260 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos, Tero Kujala ja Perttu Koivula.