Market court dismisses tender dispute where joint bidder lacks standing due to contract impossibility.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Järvinet Oy on pyytänyt 2.11.2007 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella sekä 5.11.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyistä turvapuhelinpalveluista hankinnassa mukana olevien Alajärven, Kauhavan ja Ähtärin kaupunkien sekä Alahärmän, Evijärven, Kortesjärven, Kuortaneen, Lappajärven, Töysän ja Vimpelin kuntien lukuun. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan sopimuskausi on viisi vuotta. Tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen yhdellä vuodella. Järvinet Oy on saanut viisi tarjousta.

Järvinet Oy:n toimitusjohtaja on päätöksellään 18.12.2007 § 7 muun ohella sulkenut IST International Security Technology Oy:n (nykyisin Vivago Oy) tarjouskilpailun ulkopuolelle sekä valinnut turvapuhelinpalveluiden toimittajaksi Vaasan Läänin Puhelin Oy:n.

IST International Security Technology Oy:n toiminimi on 25.8.2008 muuttunut Vivago Oy:ksi. Medivire Hoiva Oy:n toiminimi on puolestaan 11.12.2008 muuttunut Mainio Vire Oy:ksi. Kauhavan kaupunki sekä Alahärmän ja Kortesjärven kunnat ovat 1.1.2009 yhdistyneet Kauhavan kaupungiksi.

Järvinet Oy on Töysän kunnan ja Ähtärin kaupungin osalta toteuttanut hankinnan valtakirjan perusteella. Muiden hankinnassa mukana olevien kuntien ja kaupunkien osalta Järvinet Oy on toiminut mainittujen kuntien ja kaupunkien yhteishankintayksikkönä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on Järvinet Oy:n ilmoituksen mukaan ollut 120.000–150.000 euroa. Hankinnan toteutuva arvonlisäveroton kokonaisarvo on Järvinet Oy:n ilmoituksen mukaan noin 315.000 euroa.

Hankintasopimus Järvinet Oy:n ja valitun toimittajan välillä on varsinaisen sopimuskauden osalta tehty.

HAKEMUS

Vivago Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Järvinet Oy:n toimitusjohtajan päätöksen 18.12.2007 § 7 sekä kieltää Järvinet Oy:tä noudattamasta virheellistä menettelyä. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Järvinet Oy:n korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.444 eurolla korkoineen.

Hakija on hakemuksen täydennyksessään nimenomaisesti ilmoittanut, että se ei esitä hyvitysmaksuvaatimusta markkinaoikeudessa.

Hakija ja Medivire Hoiva Oy (nykyinen Mainio Vire Oy) ovat jättäneet hankintaa koskevan yhteistarjouksen. Järvinet Oy on katsonut, että hakija ei ole tarjoajana soveltuva.

Tarjoajien soveltuvuusehdoksi asetettu voitollisten tilikausien vaatimus on ollut syrjivä ja hankintasäännösten vastainen. Tarjouspyynnössä on vaadittu, että tarjoajien on tullut toimittaa tarjouksessaan tarjoajan soveltuvuuden arviointia varten vuoden 2005 ja 2006 tilinpäätökset, joiden mukaisten tilikausien tulosten on tullut olla positiivisia. Koska hakijan mainittujen tilikausien tulos ei ole ollut positiivinen, Järvinet Oy on katsonut, että hakija ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja soveltuvuusehtoja. Sen vuoksi Järvinet Oy on sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Vaatimus positiivisista tilikausista on ollut syrjimättömyys- ja yhdenvertaisuusperiaatteen vastainen ja sellaisena hankintasäännösten vastainen. Mainitulla vaatimuksella on perusteettomasti rajattu uudet ja tietyssä elinkaaressa olevat yhtiöt tarjouskilpailun ulkopuolelle ilman, että tähän olisi ollut hankinnan kohteen edellyttämiä perusteita. Vaatimusta positiivisista tilikausista ei ole voitu perustella toimitusvarmuudella, eikä mainittua vaatimusta ole voitu pitää edellytyksenä tarjoajan taloudelliselle kyvylle toteuttaa hankinta.

Hakija on yritys, joka on kysymyksessä olevina vuosina käyttänyt huomattavasti voimavaroja tutkimus- ja tuotekehitystoimintaan, joihin liittyneitä menoja ei ole aktivoitu kokonaisuudessaan taseeseen, vaan ne ovat näkyneet kyseisten tilikausien menoina. Tämän vuoksi hakijan tilikausien tulos on mainittuina vuosina ollut väliaikaisesti heikko. Hakija on toimittanut tarjouksessaan selvityksen taloudellisesta tilanteestaan. Selvityksen perusteella on voitu kiistattomasti todeta, että hakijan rahoituksellinen ja taloudellinen tilanne on ollut sellainen, että hakija kykenee suoriutumaan hankinnan kohteena olevien palveluiden tuottamisesta tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukaisesti. Järvinet Oy:n päätös sulkea hakija tarjouskilpailun ulkopuolelle on siten ollut hankintasäännösten vastainen.

Hankinnassa on myös hankintasäännösten vastaisesti jätetty noudattamatta EU-kynnysarvot ylittäville hankinnoille hankintalaissa säädettyä tarjousaikaa. Hankinnan arvo on ylittänyt kysymyksessä olevana ajankohtana voimassa olleen EU-kynnysarvon, minkä lisäksi hankinta on hankintailmoituksessa ilmoitetun CPV-nimikkeen perusteella kuulunut ensisijaisiin palveluhankintoihin. Hankinnan kilpailuttamisessa olisi siten tullut noudattaa EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä. Tarjouksen laatimiseen on tarjouspyynnön antamisen jälkeen jäänyt vain 16 päivää, mikä on alittanut hankintalaissa vähimmäisajaksi säädetyn ajan. Vaikka hankinnan katsottaisiinkin kuuluvan toissijaisiin palveluhankintoihin, tarjousaika on joka tapauksessa ollut kohtuuttoman lyhyt hankinnan arvoon nähden. Tarjousten laatimiselle asetetulla lyhyellä määräajalla tarjoajat on asetettu perusteettomasti eriarvoiseen asemaan.

VASTINE

Järvinet Oy, Töysän kunta ja Ähtärin kaupunki ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksiköt ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksiköiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.768,92 eurolla korkoineen.

Hakija on antanut asiassa yhteistarjouksen Mainio Vire Oy:n (entinen Medivire Hoiva Oy) kanssa. Hakija ei ole kuitenkaan esittänyt selvitystä siitä, että Mainio Vire Oy olisi valtuuttanut hakijan ajamaan kysymyksessä olevaa asiaa markkinaoikeudessa. Koska hakijalla ei siten ole valtuutuksen puuttumisen johdosta laillista oikeutta hakemuksen tekemiseen, hakemus tulee hylätä.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on yhdeksi tarjoajien soveltuvuusehdoksi asetettu, että vuosien 2005 ja 2006 tilikausien tulosten on tullut olla positiivisia. Osakeyhtiölain säännösten mukaan yhtiön hallituksen tulee tehdä osakepääoman menettämisestä rekisteri-ilmoitus, jos se havaitsee yhtiön oman pääoman olevan negatiivinen. Tällainen tilanne voi asettaa yrityksen palveluntuotannolle ylitsepääsemättömän esteen. Kyky positiivisten tulosten tekemiseen on keskeinen tekijä arvioitaessa yrityksen pitkäaikaista kykyä palveluiden tuottamiseen. Soveltuvuusehto on ollut hankintasäännösten mukainen eikä se ole ollut hakijan esittämin tavoin syrjivä. Asiaa arvioitaessa on myös otettava huomioon, ettei voiton määrälle tai taseeseen perustuville tunnusluvuille ole tarjouskilpailussa asetettu mitään minimivaatimuksia. Tarjouskilpailussa on ainoastaan edellytetty kysymyksessä olevien tilikausien tulosten olevan positiivisia.

Hakijan tarjouksensa yhteydessä toimittamista tilinpäätösasiakirjoista on ilmennyt, että hakijan tulos molemmilta vuosilta on ollut selvästi negatiivinen. Kyseisten vuosien tappioiden määrä suhteessa yhtiön oman pääoman määrään on myös ollut siinä määrin suuri, että sillä on jo voinut olla merkitystä hakijan kyvylle tuottaa hankinnan kohteena olevat palvelut koko hankintakauden ajan. Asiaa ei ole muuttanut toiseksi myöskään hakijan tilinpäätöstietojensa yhteydessä toimittama selvitys, jossa hakija on selvittänyt tappiollisen toimintansa syitä ja perustellut toimitusvarmuuttaan vakaalla omistuspohjallaan. Vakaa omistuspohja ei ole tässä yhteydessä tuonut lisätietoa siihen, onko yrityksen johto ollut valmis jatkamaan yrityksen tappiollista toimintaa tai onko se ollut valmis mahdollisesti lisäämään yhtiöön pääomaa.

Hakija ei siten ole täyttänyt hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä tarjoajille asetettua soveltuvuusehtoa, minkä vuoksi Järvinet Oy:n on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut sulkea hakija tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankinnassa on ollut kysymys tarjouspyynnössäkin todetuin tavoin sosiaali- ja terveydenhuollon palveluja koskevasta hankinnasta eli niin sanottuja toissijaisia palveluja koskevasta hankinnasta. Hankinnan lukeutuminen sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujen pääluokkaan on ilmennyt sekä hankinnan kohteen määrittelystä että tarjouspyynnössä tarjottaville palveluille ja laitteille asetetuista vaatimuksista. Hankintailmoituksessa on sinänsä ollut hankinnan CPV-nimikettä koskenut virhe. Mainitulla virheellä ei kuitenkaan ole ollut merkitystä tarjoajien mahdollisuuksille osallistua tarjouskilpailuun. Hankinta-asiakirjojen perusteella on ollut selvää, että kysymys on ollut toissijaisia palveluja koskevasta hankinnasta. Hankintaan on tullut soveltaa hankintalain toissijaisia palveluhankintoja koskevia säännöksiä.

Hankintaan ei siten ole tullut soveltaa EU-hankintoja koskevaa tarjouksen antamiselle säädettyä vähimmäisaikaa. Tarjouksen antamiselle varattu aika on ollut riittävä ja hankinnan arvoon nähden kohtuullinen. Tarjoajilla on ollut mahdollisuus valmistella tarjoustaan hankintailmoituksen julkaisemisesta lähtien, jolloin tarjousten laatimiseen on ollut aikaa vajaat 20 päivää. Hakija on jättänyt tarjouskilpailussa yhteistarjouksen Mainio Vire Oy:n kanssa. Hakijan soveltuvuusehtojen täyttymättömyys tai muut tarjouksen puutteet eivät ole johtuneet asetetusta tarjousajasta. Tarjousajan riittävyyttä on osoittanut myös se, että kaikki merkittävät turvapuhelinpalveluja tarjoavat yritykset ovat jättäneet tarjouskilpailussa tarjouksensa. Tarjousaika on siten ollut riittävä ja hankintasäännösten mukainen.

VASTASELITYS

Hakijan tarjous on jätetty hakijayhtiön nimissä ja sen on allekirjoittanut yksin hakijayhtiön edustaja. Muodollisesti kyseessä on hakijan tekemä tarjous. Hakija on kiistatta asianosaisasemassa arvioitaessa tarjoajien soveltuvuutta, jolta osin Järvinet Oy:n päätös on koskenut nimenomaan hakijaa. Järvinet Oy on myös toimittanut hankintaa koskevan hankintapäätöksen yksin hakijalle, mikä osaltaan myös osoittaa hakijan olevan asiassa asianosaisasemassa.

Järvinet Oy ei ole myöskään perustellut hakijan sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hankintapäätöksestä ei ole käynyt ilmi perustetta, jolla Järvinet Oy on katsonut, että hakija ei ole täyttänyt asetettuja soveltuvuusehtoja. Varsinaisen perustelun hankintapäätökselle hakija on saanut vasta myöhemmin tiedusteltuaan asiaa Järvinet Oy:ltä.

Hankintailmoitus on ensisijainen tarjouspyyntöön nähden, joten tarjouspyynnössä hankinnan kohteen ja vaatimusten osalta esitetyllä ei ole merkitystä sen arvioinnin kannalta, onko hankinta lukeutunut ensisijaisiin vai toissijaisiin palveluhankintoihin. Hankintailmoituksessa ilmoitetun CPV-nimikkeen ja hankinnan arvon perusteella tarjoajat ovat perustellusti voineet lähteä siitä, että tarjousten jättöaikaan on tullut soveltaa EU-hankintoja koskevia säännöksiä. Joka tapauksessa tarjousten antamiselle varattu aika on ollut hankintasäännösten vastainen. Tarjousten lyhyt jättöaika sekä edellä todettu soveltuvuusehto ovat antaneet merkittävän kilpailuedun hankinnan kohteena olevan palvelun aikaisemmin toimittaneelle yritykselle.

Järvinet Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukseen sisältyy 4.000 euron varaus hankintaan osallistuneiden kuluihin. Vaatimus on tältä osin määrällisesti erittelemätön. Hakija hyväksyy kohtuulliseksi oikeudenkäyntikuluvaatimukseksi määrällisesti 2.768,92 euroa, joka sisältää 1.000 euron varauksen hankintaan osallistuneiden kuluihin sekä muihin jälkitoimiin.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 11.1.2008 antamallaan päätöksellä hylännyt Vivago Oy:n vaatimuksen Järvinet Oy:n toimitusjohtajan päätöksen 18.12.2007 § 7 täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä siltä osin kuin päätös on koskenut Vaasan Läänin Puhelin Oy:n valintaa turvapuhelinpalveluiden toimittajaksi tarjouspyynnössä mainituksi viiden vuoden sopimuskauden ajaksi. Sen sijaan siltä osin kuin päätös on koskenut Vaasan Läänin Puhelin Oy:n valintaa turvapuhelinpalveluiden toimittajaksi mahdolliseksi tarjouspyynnössä mainituksi yhden vuoden optiokaudeksi, markkinaoikeus on kieltänyt Alajärven, Kauhavan ja Ähtärin kaupunkeja sekä Alahärmän, Evijärven, Kortesjärven, Kuortaneen, Lappajärven, Töysän ja Vimpelin kuntia väliaikaisesti tekemästä Järvinet Oy:n toimitusjohtajan päätöksen 18.12.2007 § 7 perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian taikka asiassa toisin määrätään. Väliaikainen kielto on määrätty noudatettavaksi 15.000 euron sakon uhalla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hankintayksiköt ovat esittäneet, ettei hakijalla ole asiassa yksin puhevaltaa, koska hakija on tehnyt tarjouskilpailussa yhteistarjouksen Mainio Vire Oy:n kanssa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 78 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 121) mukaan asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hakijana voi hallituksen esityksen mukaan käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hakija on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen, jonka on allekirjoittanut yksin hakijayhtiön edustaja. Tarjouksessa on todettu, että tarjous on annettu yhteistyössä Mainio Vire Oy:n (entinen Medivire Hoiva Oy) kanssa ja että turvapuhelinhälytysten vastaanottotoiminnasta ja hälytysten aiheuttamista hoivakäynneistä vastaa Mainio Vire Oy. Tarjouksen liitteeseen 1 sisältyneestä kuvauksesta on lisäksi ilmennyt, että hälytysten vastaanottopalvelusta laskuttaa Mainio Vire Oy.

Markkinaoikeus toteaa, että Järvinet Oy:n päätös sulkea hakija tarjouskilpailun ulkopuolelle on koskenut yksinomaan hakijaa. Järvinet Oy on hankintapäätöksessään katsonut, että nimenomaan hakija ei ole täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetettuja ehtoja ja on siksi sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hakija on kohdistanut vaatimuksensa markkinaoikeudessa tähän päätökseen vaatien sen kumoamista hankintalain vastaisena. Hakija on hakemuksensa täydennyksessä ilmoittanut nimenomaisesti, että hakija ei esitä hyvitysmaksuvaatimusta siltä osin kuin asiassa ei ole mahdollista enää määrätä hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitettuja niin sanottuja reaalikeinoja.

Hankintalaissa, sen esitöissä tai hankintalainsäädännön soveltamiskäytännössä hakemuksen tutkimisen edellytykseksi ei ole asetettu sitä seikkaa, että hakijan tulisi hakemuksessaan vaatia reaalikeinojen poissulkeutuessa hyvitysmaksuvaatimusta tai että hakijan tulisi muutoin esittää hakemuksessaan sellainen seuraamusvaihtoehto, joka menestyisi hankintamenettelyn osoittautuessa hankintalainsäädännön vastaiseksi. Hankintalain 80 §:n 3 momentin viittaussäännöksen mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvan asian käsittelyyn sovelletaan muutoin, mitä hallintolainkäyttölaissa säädetään, ei kuitenkaan hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momenttia. Markkinaoikeus toteaa, että myöskään hallintolainkäyttölain soveltamiskäytännöstä valituksen tutkimisen edellytyksenä ei ole ollut se seikka, että valituksen tulisi menestyä. Keskeistä valituksen tutkimisen kannalta on valittajan oikeussuojatarpeen huomioon ottaminen valittajan esittäessä väitteitä valituksen kohteena olevan viranomaisen päätöksen lainvastaisuudesta.

Ottaen huomioon edellä esitetyt seikat markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen tarkemmin arvioida hakijan ja Mainio Vire Oy:n tarjouksesta ilmenevän yhteistyön oikeudellista luonnetta. Hakijan sulkeminen tarjouskilpailun ulkopuolelle on koskenut hakijaa hankintalain 78 §:n 1 momentissa edellytetyllä tavalla. Hakemus on siten tutkittava.

Hankintaan sovellettavat säännökset

Hakija on esittänyt, että hankinnassa olisi tullut noudattaa EU-kynnysarvot ylittäviä palveluhankintoja koskevia säännöksiä. Hakija on perustanut väitteensä pääosin hankintailmoituksessa ilmoitettuun CPV-nimikkeeseen, joka on hakijan mukaan merkinnyt hankinnan lukeutumista ensisijaisten palveluhankintojen ryhmään.

Hankinnan kohteena on hankintailmoituksen mukaan ollut turvapuhelinpalvelut kattaen turvapuhelinten ylläpidon ja huollon sekä hälytysten vastaanoton ja hälytyksiin vastaamisen. Tarjouspyynnössä hankinnan kohdetta on täsmennetty muun ohella toteamalla, että hankinnan kohteena olevat turvapuhelinpalvelut on tarkoitettu vanhusten, vammaisten ja pitkäaikaissairaiden käyttöön ja että kysymys on ollut sosiaali- ja terveydenhuollon palveluhankinnasta eli niin sanottuihin toissijaisiin palveluhankintoihin kuuluvasta hankinnasta. Hankintailmoituksessa hankinnan CPV-nimikkeeksi on ilmoitettu 85321000.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohteena olevat palvelut kuuluvat hankintalain liitteen B mukaisiin palveluhankintoihin. Hankinnan kohteena olevissa palveluissa on kysymys mainitun liitteen B pääluokkaan 25 kuuluvista terveydenhoito- ja sosiaalipalveluista. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin myöskään hankintailmoituksessa käytetty CPV-nimike. Se seikka, että sosiaalialan hallinnollisia palveluita koskeva nimike 85321000-5 on suljettu terveydenhoito- ja sosiaalipalveluja koskevan pääluokan ulkopuolelle, ei merkitse mainitun palveluryhmän lukeutumista liitteen A mukaisiin palveluhankintoihin. Mainitun nimikkeen mukaiset hankinnat lukeutuvat liitteen B palveluhankintojen pääluokkaan 27, joka kattaa nimekkeen ”Muut palvelut”.

Edellä todetun perusteella hankintaan on siten tullut soveltaa hankintalain liitteen B mukaisia palveluhankintoja koskevia säännöksiä.

Hankintamenettely

Tarjoajien soveltuvuusehtojen asettaminen

Hankintalain 71 §:n mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta tai tarjoajaa osoittamaan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteensa muun muassa todistuksella yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta enintään kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, jos liikevaihtoa koskevat tiedot ovat saatavilla. Pykälän 2 momentin mukaan, jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikön vaatimia asiakirjoja, se voi osoittaa taloudelliseen tai rahoitukselliseen tilanteeseensa liittyvät tiedot jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla.

Hankintalain 71 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 71) mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien valinta tulisi tehdä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoitettuja perusteita noudattaen. Perusteet voisivat esitöiden mukaan liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja niihin liittyvien selvitysten pyytämisessä voitaisiin soveltuvin osin noudattaa EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädettyä. Ehdokkaiden ja tarjoajien valinta ja soveltuvuuden arviointi olisi esitöiden mukaan kuitenkin kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa joustavampaa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.

Pykälän 2 momentin osalta hallituksen esityksessä todetaan, että tarjouskilpailusta olisi suljettava ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikön tulisi arvioinnissaan ottaa huomioon hankinnan laatu ja laajuus sekä hankinnan toteuttamiseen liittyvät taloudelliset ja muut riskit.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu yhdeksi tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavaksi selvitykseksi vuosien 2005 ja 2006 tilinpäätökset (tuloslaskelma ja tase). Hankintailmoituksen mukaan kyseisten vuosien tilikausien tulosten on tullut olla positiivisia. Samainen vaatimus on toistettu 5.11.2007 päivätyssä tarjouspyynnössä.

Hankinnan sopimuskausi on ollut viisi vuotta. Tämän lisäksi hankinta on sisältänyt mahdollisuuden sopimuskauden jatkamiseen yhdellä vuodella. Järvinet Oy:n ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi on ennakolta arvioitu 120.000–150.000 euroa. Hankinnan arvon määrittämiseen on kuitenkin Järvinet Oy:n mukaan liittynyt epävarmuustekijöitä, minkä vuoksi mainittua määrää ei ole haluttu sisällyttää hankinnasta julkaistuun hankintailmoitukseen. Esitetyn selvityksen mukaan tarjouskilpailu on osoittanut hankinnan todellisen arvon ylittävän selvästi tehdyn arvion. Järvinet Oy on arvioinut hankinnan laskennalliseksi kokonaisarvoksi noin 315.000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä on ollut kymmenen kunnan monivuotinen palveluhankinta, jonka arvo on myös ollut huomattava.

Järvinet Oy on esittänyt asiassa selvityksen niistä seikoista, joiden perusteella se on katsonut voitollisten tilikausien edellyttämisen olevan hankinnan vaatimusten mukaisen toteuttamisen turvaamisen kannalta perusteltua. Järvinet Oy on tältä osin viitannut osakeyhtiölain osakepääoman menettämistä koskevaan sääntelyyn ja todennut kyvyn positiivisten tulosten tekemiseen olevan keskeinen tekijä arvioitaessa yrityksen pitkäaikaista kykyä palveluiden tuottamiseen. Järvinet Oy ei ole asettanut tarjoajilta edellyttämälleen voitolle vähimmäismääriä, vaan on edellyttänyt vain kysymyksessä olevien tilikausien tulosten olevan positiivisia.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Järvinet Oy on voinut arvioida olevan tarpeellista asettaa tarjoajille niiden taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevia vaatimuksia varmistuakseen valitun tarjoajan mahdollisuudesta suoriutua hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisesta koko sopimuskauden ajan. Järvinet Oy:n ei ole siten katsottava ylittäneen sille kuuluvaa harkintavaltaa siltä osin kuin hankintamenettelyssä tarjoajien soveltuvuusehdoksi on asetettu vuosien 2005 ja 2006 tilikausien tulosten positiivisuus. Kysymyksessä olevaa tarjoajien soveltuvuusehtoa ei siten ole pidettävä hankintasäännösten vastaisena.

Hakijan sulkeminen tarjouskilpailusta

Järvinet Oy on hankintapäätöksellään 18.12.2007 sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella päätöksen perusteena on ollut, että hakija ei ole täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetettua vaatimusta positiivisista tilikausista vuosina 2005 ja 2006.

Hakijan tarjouksen liitteenä olleista tilinpäätöstiedoista on ilmennyt, että hakijan tulos on molempien vaadittujen tilikausien osalta ollut negatiivinen. Hakijan tilinpäätöstietojen saatteena on ollut hakijan toimitusjohtajan allekirjoittama asiakirja, jossa hakija on selvittänyt mainittujen vuosien tuloksen olleen tappiollinen pääosin sen vuoksi, että tutkimus- ja tuotekehitysmenoja ei ole aktivoitu taseeseen, vaan niitä on käsitelty kyseisten tilikausien menoina. Asiakirjassa on myös selvitetty yhtiön omistuspohjaa ja todettu, että yhtiön vakaa omistuspohja ”vakuuttanee kuntayhtymänne toimitusvarmuudesta, sopimuskauden toimivasta yhteystyöstä tieteellisesti todistetun IST Vivago -järjestelmän ja yrityksemme kanssa”.

Markkinaoikeus katsoo, että Järvinet Oy on voinut katsoa, ettei hakijalla ole esittämästään selvityksestä huolimatta ollut hankintalain 71 §:ssä tarkoitetulla tavalla taloudellisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Järvinet Oy ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Tarjousten jättämiselle varattu aika

Hakija on esittänyt, ettei tarjoajille ole käsillä olevassa hankinnassa varattu kohtuullista aikaa tarjousten laatimista varten.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 5 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan kansallisessa hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä tarjoukset tai osallistumishakemukset on viimeistään toimitettava hankintayksikölle.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevasta avoimella menettelyllä toteutetusta hankinnasta on 2.11.2007 julkaistu hankintailmoitus Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Saadun selvityksen mukaan tarjouspyyntö asiassa on ollut saatavilla 5.11.2007 lähtien. Hankintailmoituksen ja hankintaa koskeneen tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut toimittaa Järvinet Oy:lle viimeistään 21.11.2007 kello 12.00.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksessa tarjousten tekemiselle varattua aikaa on ollut pidettävä hankinnan laajuus ja laatu huomioon ottaen tässä tapauksessa riittävän pitkänä. Järvinet Oy ei siten ole menetellyt tarjousten jättämiselle varattua aikaa asettaessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hakija on vielä esittänyt, että hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti hakijan tarjouskilpailusta sulkemisen osalta.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintapäätöksessä on hakijaa koskevan ratkaisun osalta todettu seuraava:

”Kelpoisuusvertailun perusteella hylätään seuraavien tarjoajien tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset:

…

– IST Oy (tarjoaja ei ole kelpoinen)

…

Hylkäysperusteet käyvät tarkemmin ilmi liitteestä nro 8. Hylättyjä tarjouksia ei oteta mukaan tarjousvertailuun.”

Hankintapäätöksen liitteenä 8 olleesta tarjoajien soveltuvuusvertailua ja tarjouspyynnön mukaisuutta koskevasta taulukosta on myös ilmennyt päätöksen perusteena tältä osin olleen, että hakija ei ole Järvinet Oy:n mukaan täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetettuja ehtoja. Liitteenä olleessa taulukossa ei ole selvitetty mainitun johtopäätöksen perusteita. Taulukossa ei siten ole tuotu esiin sitä, että päätöksen perusteena on tältä osin ollut se, että hakijan tilikausien tulos on ollut vaadittujen vuosien osalta negatiivinen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksestä ei sinänsä ole hakijaa koskevan päätöksen osalta ilmennyt sitä konkreettista perustetta, jonka perusteella asiassa on katsottu, ettei hakija ole täyttänyt tarjoajien soveltuvuudelle asetettuja ehtoja. Hankintapäätös on siten tältä osin perusteltu puutteellisesti. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Järvinet Oy on kuitenkin esittänyt hakijalle selvityksen hankintapäätöksen perusteesta tältä osin jo ennen asian saattamista markkinaoikeuteen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, ettei mainitulla virheellä ole ollut sellaista merkitystä, että hankintapäätöstä tulisi pitää virheellisenä pelkästään tällä perusteella.

Johtopäätös

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankinnassa ole menetelty hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä. Asian lopputulos huomioon ottaen olisi sen sijaan kohtuutonta, että hankintayksiköt joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Vivago Oy:n korvaamaan Järvinet Oy:n, Töysän kunnan ja Ähtärin kaupungin yhteiset oikeudenkäyntikulut 2.768,92 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeuden 11.1.2008 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Hankintalain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne, Jaakko Ritvala ja Sami Myöhänen (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Myöhänen:

Asiassa on nyt kysymys ensisijaisesti Vivago Oy:n (entinen IST International Security Technology Oy) eli hakijan asiavaltuudesta ja siten hakijan hakemuksen tutkimisen edellytyksistä.

Tarjouspyyntö, tarjous ja hankintapäätös

Tarjouspyynnössä 5.11.2007 on pyydetty tarjouksia palvelukokonaisuudesta, jonka on tullut sisältää

1) ympärivuorokautisen turvapuhelinhälytysten vastaanottopalvelun,

2) turvapuhelinlaitteiden vuokrauksen ja 3) turvapuhelinlaitteiden toimitukset, asennukset, ylläpidon sekä laitteiden poishaun. Tarjouspyynnön mukaan osatarjouksia ei oteta huomioon. Tarjouspyynnössä on myös todettu, että tuottaja voi hankkia määrittelemänsä osan palvelusta alihankintana. Tällöin tuottaja vastaa alihankkijan työstä kuin omastaan.

Hakija on tarjouksen 20.11.2007 sanamuodon mukaan tarjonnut turvapalveluita yhteistyössä Mainio Vire Oy:n (entinen Medivire Hoiva Oy) kanssa. Tarjouksessa on tuotu esiin, että laitteista sekä niiden asennuksesta ja huollosta vastaa hakija ja että turvapuhelinhälytysten vastaanottotoiminnasta ja hälytysten aiheuttamista hoivakäynneistä vastaa erillinen palveluntoimittaja, joka on Mainio Vire Oy. Tarjouksen liitteeseen 1 sisältyneestä tilaus-, toimitus- ja laskutusprosessia koskevasta kuvauksesta ilmenee, että hälytysten vastaanottopalvelusta laskuttaa Mainio Vire Oy. Tarjouksessa on vielä erikseen käsitelty hakijan alihankintaa liittyen laitteiden valmistukseen ja toimittamiseen asiakkaalle.

Vaikka tarjous on yksin hakijayhtiön edustajan allekirjoittama, tarjotun palvelukokonaisuuden toteuttaminen tarjouksessa esitetyn perusteella ei ole mahdollista ilman Mainio Vire Oy:n osallisuutta. Tarjousta ei myöskään voi tulkita siten, että hakijan olisi viime kädessä tarkoitus vastata Mainio Vire Oy:n vastuulle kuuluvan palvelun tuottamisesta, jolloin Mainio Vire Oy:n voitaisiin katsoa olevan hakijan alihankkija. Tarjouksessa on siis tosiasiassa kysymys hakijan ja Mainio Vire Oy:n yhteisestä osahankkijoina tekemästä tarjouksesta.

Hankintapäätöksen 18.12.2007 perustelujen mukaan edellä mainitun yhteisen tarjouksen jättäneistä - ”IST Oy / Medivire Hoiva Oy” -

IST Oy ei ole soveltuva, mutta Medivire Hoiva Oy on. Tarjous on hylätty, kun tarjoaja ei ole soveltuva.

Asiavaltuudesta hallintolainkäytön alalla

Oikeuskirjallisuudessa (Mäenpää: Hallintoprosessioikeus, 2007, s. 270–271) on todettu asiavaltuudesta hallintolainkäytön alalla yleisesti seuraavaa: ”Valitusoikeus edellyttää, että päätös kohdistuu suoraan asianosaiseen tai sen oikeusvaikutukset valittajaan ovat välittömiä. Näin ollen pyrkimys saattaa asia tuomioistuimen käsiteltäväksi esimerkiksi valvonnallisista syistä tai yleisen intressin toteuttamiseksi ei riitä valitusoikeuden perusteeksi. Päätöksen ilmeinenkään lainvastaisuus ei sellaisenaan riitä valitusoikeuden perustaksi. Myös tällaiseen päätökseen kohdistuva valitus tutkitaan vain asianosaisen tekemänä. Valitusoikeutta ei hallintoprosessissa myöskään perusta pelkästään väite siitä, että päätöksellä on haitallisia tai kielteisiä vaikutuksia, sillä päätöksen oikeusvaikutusten on kohdistuttava riittävän konkreettisesti oikeudellisesti määriteltyyn asemaan. Asiavaltuutta voikin hallintoprosessissa luonnehtia suhteellisen individualistiseksi ja oikeuskeskeisesti määrittyväksi.”

Myöhemmin mainitussa teoksessa (s. 276) on todettu oikeusturvan tarpeen osalta seuraavaa: ”Oikeusturvan tarve ei sellaisenaan perusta valitusoikeutta. Näin ollen valittajan oma arvio, jonka mukaan hän tarvitsee oikeusturvaa, ei vielä perusta hänelle asiavaltuutta. Valitusoikeus perustuu ensisijaisesti sitä määritteleviin säännöksiin, joita arvioidaan objektiivisesti. Oikeusturvan tarve voi kuitenkin vahvistaa valitusoikeutta, kun liikutaan valitusoikeutta koskevan säännöksen tulkinnallisella raja-alueella. Se voi esimerkiksi vahvistaa päätöksen vaikutusten välittömyyttä.”

Hankintalain säännökset ja esityöt

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 78 §:n

1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 121) mukaan asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hakijana voisi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hakijana voisi olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Hallituksen esityksessä on myös tuotu esiin, että säännös säilyisi pääosin tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992) mukaisena.

Hankintalain 78 §:n 1 momentissa tai sitä koskevissa esitöissä ei ole erityisesti otettu kantaa sellaiseen asiavaltuutta koskevaan ongelmaan, josta nyt on kysymys.

Näiden oikeuslähteiden perusteella on kuitenkin ensinnäkin selvää, että pelkkä hankintalain mukaisen seuraamuksen vaatiminen ei aikaansaa asianosaisuutta ja sen myötä asiavaltuutta. Toiseksi esitöistä ilmenee, että asiavaltuus kytkeytyy tarjouksen tulevaan tai mahdolliseen hyväksytyksi saamiseen, toisin sanoen hankintamenettelyn lopputulokseen liittyvän oikeudellisen tarpeen olemassaoloon. Edellä todettu merkitsee sitä, että hankintalain mukainen asiavaltuus määräytyy oikeus- eikä esimerkiksi väitekeskeisesti ja että asiavaltuuden edellytyksenä on, että asian tutkimisella markkinaoikeudessa on konkreettisia vaikutuksia hakijan oikeusasemaan eli mahdollisuuteen saada tarjous hyväksytyksi tai mahdollisuuteen saada hyvitysmaksu.

Hankintalain 78 §:n 2 momentissa on säädetty lähinnä eräiden viranomaisten asiavaltuudesta sellaisissa tilanteissa, kun ne huolehtivat julkisen vallan tarpeista.

Oikeuskäytäntöä julkisista hankinnoista

Kilpailuneuvosto on 20.2.2002 antamassaan päätöksessä d:o 219/690/2001 katsonut, että tarjouksen jättäneen yhteenliittymän yksittäiseltä osakkaalta puuttui asiavaltuus hakemuksen tekemiseen. Osakkaan hakemus jätettiin tutkimatta.

Mainitun käsittelyratkaisun perusteluissa on tuotu esiin, että mikäli hakemus menestyisi, asiassa voitaisiin päätyä tilanteeseen, jossa yhteenliittymälle avautuisi mahdollisuus päästä hankinnan toteuttajaksi, vaikka yhteenliittymän kaikkien osakkaiden valmiudesta tähän ei ole saatu selvitystä. Hakijan hyväksyminen yksin tarjoajaksi tässä hankintamenettelyn vaiheessa ei ole mahdollista ottaen huomioon toisaalta tarjouksen muutoskiellon ja toisaalta hankintayksikön vastustuksen. Vaikka hakemus kohdistuu suoranaisesti vain hankintayksikön menettelyyn hankinnan järjestämisessä, hakemus ei ole sillä tavoin itse hankintaan ja sen toteuttamiseen sekä vaadittuihin korjaustoimenpiteisiin nähden itsenäinen, että hakijan asiavaltuutta voitaisiin tarkastella hankintakokonaisuudesta irrallisena.

Perusteluissaan kilpailuneuvosto on myös lausunut aiemman ratkaisukäytäntönsä osalta, että tarjouksen tehneen yhtiön kanssa samaan konserniin kuuluva toinen yhtiö ei ollut asianosainen ja että kilpailuneuvostolla ei ollut toimivaltaa ottaa oma-aloitteisesti asioita käsiteltäväkseen. Lisäksi perusteluissa on todettu, että kilpailuneuvostolla ei ollut toimivaltaa ottaa asiaa käsiteltäväkseen myöskään yleisen edun perusteella, ellei silloinen kauppa- ja teollisuusministeriö ollut tehnyt kilpailuneuvostolle hakemusta.

Markkinaoikeus on 1.4.2004 antamassaan päätöksessä nro 64/2004 katsonut, että kun toinen yhteisen tarjouksen jättäneistä yhtiöistä oli omalta osaltaan peruuttanut yhtiöiden yhdessä markkinaoikeuteen tekemän hakemuksen, asian tutkimiselle pelkästään toisen yhtiön hakemuksesta ei ollut oikeudellisia edellytyksiä. Hakemus jätettiin tutkimatta.

Markkinaoikeus on hankintalain aikaisessa ratkaisukäytännössään (markkinaoikeuden päätökset 18.11.2008 nro 477/2008 ja 9.12.2008 nro 513/2008) katsonut, että tarjoajien ryhmittymän toisen osapuolen tekemän hakemuksen tutkimiselle ei ollut estettä, kun ryhmittymän toinen osapuoli oli hakemuksen tekemiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen ilmoittanut yhtyvänsä hakemukseen.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on hyväksynyt sen, että yhteisen tarjouksen jättäneillä on vain yhdessä käytettävä asiavaltuus. Asiassa C-129/04 (Espace Trianon SA ym., tuomio 8.9.2005, Kok. 2005 s. I-7805) yhteisöjen tuomioistuin on katsonut (kohta 29), että se, että kansallisen lainsäädännön mukaan sellaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsenet, joka ei ole oikeushenkilö ja joka on sellaisenaan osallistunut julkista hankintaa koskevien sopimusten tekomenettelyyn mutta jonka kanssa ei tehty sopimusta, voivat ainoastaan yhdessä nostaa kanteen sopimuksen tekemistä koskevasta päätöksestä, mutta ei sen yksittäinen jäsen yksin, ei ole ristiriidassa yhteisön hankintasääntelyn kanssa.

Hakijan asiavaltuutta koskevan kysymyksen oikeudellinen arviointi

Hakija ei ole markkinaoikeudessa esittänyt selvitystä Mainio Vire Oy:n yhtymisestä hakijan hakemukseen, mikä johtaa siihen tulkintaan, että Mainio Vire Oy ei ole enää valmis toteuttamaan tarjottua toimitusta yhteistyössä hakijan kanssa optiokauden osalta, johon hankintalain mukaiset seuraamukset voitaisiin vain nyt kohdistaa. Kun tarjottu toimitus ei siis ole enää toteuttavissa, hakijalta puuttuu konkreettinen oikeudellinen tarve saada hankintapäätöksen lopputulos muutetuksi.

Näin ollen hakijalla ei objektiivisesti arvioiden ole oikeudellista tarvetta saada hakemustaan tutkituksi.

Siinä tapauksessa, että hakija olisi nyt markkinaoikeudessa vaatinut hyvitysmaksun määräämistä varsinaisen hankintakauden osalta, hakijalla ei olisi oikeudellista tarvetta saada hankintamenettelyä todetuksi virheelliseksi, kun hyvitysmaksun määrääminen kytkeytyy mahdollisuuteen voittaa tarjouskilpailu. Tällaista mahdollisuutta ei ole sellaisella taholla, joka ei ole jättänyt tarjousta tai joka ei ole ollut edes kiinnostunut tarjouksen jättämisestä. Käsillä olevassa asiassa mahdollisuus tarjouskilpailun voittamiseen on ollut yhteisen tarjouksen jättäneillä yhdessä, mutta ei hakijalla yksin.

Tässäkään tilanteessa hakijalla ei olisi asiavaltuutta.

Siinä tapauksessa, että asiavaltuuden omaava hakija ei vaadi hyvitysmaksun määräämistä, kun hankintalain mukaiset ensisijaiset oikeussuojakeinot eivät enää tule kysymykseen, hakemus on hylättävissä suoraan, kuten markkinaoikeus on 9.5.2007 antamassaan päätöksessä nro 139/2007 tehnyt. Käsillä olevassa asiassa ei ole kysymys ensi vaiheessa hakijan vaatimuksista vaan edellytyksistä esittää niitä eli hakijan asemasta.

Käsillä olevan asian ratkaisemisen kannalta ei ole merkitystä sillä, onko hankintayksikkö mahdollisesti käsitellyt hakijaa oman tarjouksen jättäneenä, kun tällaisesta käsityksestä, vaikka se onkin virheellinen, ei ole hakijalle haittaa. Hakemuksessa ei myöskään ole vaadittu vain hankintapäätöksen perustelujen muuttamista.

Näin ollen hakemuksessa ei ole esitetty eikä asiassa ole myöskään ilmennyt sellaista hakijaan liittyvää oikeusturvan tarvetta, joka vahvistaisi hakijalta puuttuvaa oikeudellista tarvetta.

Hakija ei ole hankintalain 78 §:n 2 momentissa mainittuja lähinnä julkisen vallan tarpeita tai muutakaan yleistä etua toteuttava taho. Hakemusta ei näin ollen voida tutkia yleisenkään edun perusteella.

Näillä perusteilla jätän Vivago Oy:n hakemuksen tutkimatta ja velvoitan sen hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin sekä 75 §:n

2 momentin ja oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 7 §:n 1 momentin nojalla korvaamaan Järvinet Oy:n, Töysän kunnan ja Ähtärin kaupungin yhteiset oikeudenkäyntikulut 2.768,92 eurolla laillisine korkoineen.

Äänestyksen johdosta velvollisena tutkimaan hakemuksen totean hylkääväni sen sillä perusteella, että yhteisen tarjouksen jättäneiden tarjous ei ole enää nyt käsillä olevan optiokauden osalta sanotun tarjouksen jättäneistä tahoista johtuvista syistä toteuttavissa, eikä hakija ole vaatinut hyvitysmaksun määräämistä. Oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevilta osin olen samaa mieltä kuin enemmistö.